最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三○四一號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月十五
日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建築執照及使用執照核定，被告乙○○原係同局土木課技士，負責建築執照及使用執照之審核，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十年五月間，黃香花持已於八十年二、三月間始分割登記之馬公市○○段五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上有自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六－三號）房屋稅籍證明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向黃香花購屋之人）分別之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花明知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路十一號歐野上住處，致送賄款新台幣（下同）十萬元予乙○○，事隔數日，乙○○感覺不妥就退回上開賄款。又郁、高二人明知都市計畫法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計畫法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入證明確能證明於都市計畫發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者始得准予以每一基地申請建造執照，及黃香花未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計畫公布實施日期）前原有建物之戶口遷入證明，依法不能核發上開建造執照。甲○○、乙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年六月二十六日違法先核發四件建照予黃香花。甲○○為掩飾犯行，於八十年八月六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計畫法台灣省施行細則第二十八條供居住使用合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦，及批示：本案顯有違法核發建照指示，依技正意見處理，駁回甲○○簽呈。甲○○復自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建造執照，圖利黃香花。嗣於八十年八月中旬，甲○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還。案經澎湖調查站及台灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈由台灣高等法院高雄分院檢察署移轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第三款之罪嫌及刑法一
百三十八條、二百十六條、第二百十一條之罪嫌；被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第六款罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：壹、原判決於理由欄三之㈢說明八十五年九月十三日修正公布前之都市計劃法台灣省施行細則第二十八條第一款所定「建築物簷高不得超過一○‧五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六。但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺。」之「不得超過一百六十五平方公尺」，係指每戶即每間之建築基地面積不得超過一百六十五平方公尺而言，並非指不論基地面積大小均僅可蓋一百六十五平方公尺，否則不公平合理，且損害土地面積大之人民權益甚為顯然，從而認被告等核准之系爭十三張建照執照每戶即每間之建築基地面積均未超過一百六十五平方公尺，並不違法。但查八十五年九月十三日修正公布前之都市計畫法台灣省施行細則第二十七條規定：「農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍及農業生產必要設施，並依左列規定辦理，但經本府專案核准之公用事業設施及第二十八條所規定者不在此限：興建農舍之申請人必須具備農民身份，並應在該農業區內有農地或農場。農舍之高度不得超過三層（或一○‧五公尺），建築面積不得超過申請人所有耕地（或農場）及已有建築用地合計總面積十分之一。但最大基層建築面積不得超過一百六十五平方公尺（五○坪），與都市○○道路境界線之距離不得小於二十公尺。……。」，第三十條第八款規定農業區之建蔽率為十分之一。足見該施行細則第二十八條乃農業區土地建築之特別優惠規定，須合乎：㈠、在都市計畫農業區內之建地目土地。㈡、在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物之修建或增建、改建、拆除後重建及使用。又此條放寬之範圍為建蔽率為十分之六，但仍受最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺之限制。故此為全部建築物基層總面積之管制，原判決謂係指每戶即每間建築基層面積之管制，是否有據，已非無疑。又合乎上開規定之原有建築物座落數筆建地目土地上，而分別以不同基地申請建造執照時，除每一建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌而不同戶）者，得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以座落該等建地目土地上所有建築物合併計算符合，該條款之規定為準，有台灣省政府建設廳七二建四字第八九四七一號函可參（見第一審卷第二一七頁）。本件黃香花申請建造執照之十三筆土地，原係由澎湖縣馬公市○○段五九○之一地號及五八七地號土地合併為五八七地號後再分割所形成，合併前僅五九○之一地號土地上在實施都市計畫前有建號一七四之建物及附屬建物工廠庫房一間，其上亦僅有林興俊、朱水西設籍、有獨自居住之單元，自不能解釋為分割後每一筆土地上均有獨自居住之單元。原建築物座落數筆土地上尚且受上述限制，則原建築物如僅座落一筆建地上，是否能不受此限制而可以分割後之多筆土地分別申請建造執照，規避土地使用之管制，亦有疑義，是原判決認該建設廳函不得作為系爭建造執照准否核發之準據，是否有當，自非無研求餘地，究竟實情如何，原審未函詢主管機關，遽行判決，顯有可議。貳、原判決於理由欄三之㈠以八十六年一月三十一日以八六澎建管字第○八三一號悉數核發系爭十三張建造執照，復於同年五月二十七日核發八六澎府建使字第○四四、○四五、○四六、○四七號使用執照，核與被告當初核發之情形並無不同，據為被告等當初核發建造執照並無不當之論據之一。然查都市計畫法台灣省施行細則第二十八條已經台
灣省政府於八十五年九月十三日以八五府法四字第七五五一一號令修正為：「農業區土地在都市計畫發布前已編定為建地目或已建築供居住使用之合法建築物基地，於都市計畫發布後經變更為建地目者，其建築物及使用，應依左列規定辦理：建築物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。……。」，澎湖縣政府於八十六年間核發建造執照，係依修正後之上開規定辦理，有澎湖縣政府八十八年三月二十三日八八澎府建管字第一四一三六號函在卷可稽（見原審法院重上更㈢字卷第六九、七○頁）。是原判決以依修正後法規核發建造執照之情事，作為被告等依修正前法規核發建造執照並不違法之論據，自有違論理法則。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日