最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三○○○號
上 訴 人 丙○
甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月十二
日第二審判決（八十六年度上訴字第一九六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十六年度偵字第九五九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人丙○、甲○○、乙○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及理由。而證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定丙○自民國八十六年元月一日起，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號經營御塘○理容院，基於意圖營利之常業犯意，由乙○○為該理容院現場經理，甲○○以月薪新台幣（下同）三萬元受僱為服務生，黃○芬為會計小姐（另犯妨害風化案件，由檢察官簽移台灣高等法院高雄分院併另案審理），四人基於共同犯意之聯絡，由丙○容留潘○萍、吳○蕙、梁○蘭、林○葉、張○鈴、黃○汝、向○英、楊○華、蔡○芳、王○對等良家婦女為服務小姐，在上址三、四樓房間內裸體為不特定之男顧客猥褻按摩，或與不特定之男客為姦淫性行為，並恃以維生，以之為常業，裸體猥褻按摩每小時代價一千元，姦淫性交易代價為二千元，丙○均從中抽取百分之五十牟利，餘歸服務小姐所有，其方式為先由甲○○與不特定男客談妥交易之內容及價格後，由黃○芬負責在一樓櫃檯控制通往三、四樓通道之電鈕開關。嗣於八十六年四月十五日二十三時十分許，為警持檢察官核發之搜索票前往搜查時，適有服務小姐潘○萍、吳○蕙、梁○蘭各與男客鍾○雄、洪文猛、趙典禮在三樓正欲為裸體按摩或姦淫性交易，聞訊後分別躲藏上址三樓房間內之廁所及四樓，而為警當場查獲，並扣得丙○所有之犯罪所得現○七千三百元、及供犯罪所用之通訊冊一本、營業報表三張、員工勤惰表及員工守則各一張等情。已敘明上開事實，業據甲○○於警訊中供述：「另三樓及四樓是性交易，全套性交易是二千元」、「我是負責將客人帶至二樓讓小姐按摩，至於性交易則由小姐自行帶至三、四樓與客人交易」、「是由小姐以電話按鈕通知一樓櫃檯人員以遙控按鈕開啟三樓鎖門，客人才可自二樓進入三、四樓」（見警訊筆錄第四頁）；黃○芬於警訊中坦承：「三樓、四樓為全套性交易每節二小時新台幣二千元」，經訊以：「顧客要至三、四樓交易消費如何進入？」時，供稱：「要打電話到櫃檯告知我，我在櫃檯暗藏之按鈕按下開啟三樓樓梯間的門鎖」，又陳稱：「經理也是乙○○」、
「三、四樓全套性交易為警方取締的鍾○雄、洪文猛、趙典禮三人」，再訊以：「店所有服務小姐的工作性質是否均相同？」時，供陳：「均相同，小姐有潘○萍、吳○蕙、梁○蘭、林○葉、張○鈴、黃○汝、向○英、楊○華、王○對、蔡○芳等，均有從事性交易的工作」（見警訊筆錄第七至第八頁）；證人即男客鍾○雄於警訊中供證：甲○○先與伊談好全套性交易是二千元，再由潘○萍帶至四樓包廂內，二人沐浴後裸體，尚未進行姦淫，即因警前來取締而逃跑（見警訊筆錄第二三頁反面）；證人即服務小姐潘○萍於警訊中供證：「我正在該址四樓編號九號房間內裸身替客人鍾○雄按摩（鍾○雄下身裸體，僅著內衣），尚未進行性交易行為」、「我們服務小姐之工作性質是替客人按摩，有時也有裸身按摩，有時也有與客人進行性交易姦淫行為」、「裸身按摩每小時收費一千元，性交易是由客人將生殖器（陰莖）插入我生殖器（陰道）內，直到客人射精，稱為全套，收費二千元」、「按摩由店方得五百元，我得五百元，性交易店方得一千元，我得一千元」等語（見警訊筆錄第十頁）；證人即現場查獲之警員王俊凱證述：「我直接爬到三樓，然後在四樓看到潘○萍與另一名男客從房間跑出來，男的穿一件內褲，手上抱衣服，潘○萍內衣褲都沒穿，套上一件套裝後，跑往頂樓，另外還有一對，躲在頂樓上面，已經穿好衣服，有一對是躲在三樓的廁所」（見一審卷第七七頁），證人亦係現場查獲之警員蔡○煌證述：「二樓通往三、四樓必須經櫃檯電鈕控制，也確實查到該按鈕，也試開，結果確實可以控制門禁」（見一審卷第七八頁）各等語，復有現○七千三百元、通訊冊一本、營業報表三張、員工勤惰表一張、員工守則一張扣案可資佐證，及搜索扣押證明筆錄一份在卷可憑。且該理容院三、四樓係區隔成小房間，輔以遙控暗門及警鈴之設計，欲進入三、四樓非經櫃檯之遙控開關不得進入，有照片六張附卷可資佐證，而查扣之員工工作守則載明「遇臨檢燈亮時小姐一定要遵守各項規定」：③臨檢時嚴禁小姐所做的客人從二、三、四樓開門跑到一樓來，小姐違者開除。④臨檢時萬一在三、四樓房間內被當場查獲時切記要說「是自己偷做，與店方無任何關係，店方並不知，在三四樓工作所得沒有任何平分。」⑤一、二、三道門任何小姐進出忘記關門罰款一千元。⑨做三、四樓有使用毛巾、衛生紙、保險套者，記得分類收拾好等。亦與證人即現場查獲之警員鍾長室、蔡○煌證述：查獲地點三、四樓套房內並未發現服務小姐之日常用品及衣物，顯非起居室等語（見一審卷第七六頁反面）相符等情，因認上訴人等確犯有刑法第二百三十一條第三項，共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之行為，為其所憑之證據及理由。而以丙○所辯：伊所經營之理容院係一般按摩，並無猥褻按摩或姦淫交易，且伊已規定服務小姐不得為猥褻或姦淫行為，至服務小姐私下與男客間之行為伊並不知情；乙○○所辯：伊女友黃○芬在該店任服務小姐，故而偶至店內探視女友，並維修該店之水電工程，並非現場經理；甲○○所辯：伊受僱為客人泊車，不知該店是否有經營猥褻或姦淫交易云云。無非卸責之詞，不足採信，已於理由中詳加說明及指駁。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而關於上訴人等指摘部分：㈠、原判決既已依據共同被告甲○○、黃○芬、男客鍾○雄、服務小姐潘○萍於警訊之供證，警員王○凱、鍾○室、蔡○煌於第一審法院之證述，及扣案之員工守則與理容院內三、四樓顯非供正常起居使用之隔間設計、遙控暗門、警鈴等之特殊裝置設施，認定負責人丙○確有共同容留良家婦女與人姦淫為常業，自係排除吳○蕙、梁○蘭、向
○英等人在第一審所為與前揭認定事實不符之證言，原審雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自應仍認其上訴為非合法。㈡、丙○指稱：三、四樓之隔間及一樓櫃檯電鈕之遙控裝置，係伊未頂讓該店前已經存在，員工守則亦為前手所留云云。惟其於第一審經訊以：「這是你寫的嗎﹖（提示「工作守則」「出勤表」供認）」時，係陳稱：「不是我寫的，是我拜託黃○芬幫我寫的，我不認識字」（見第一審卷第七八頁反面）。乃其重為事實之爭執，顯非依據卷內具體資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已就所認甲○○共同以容留良家婦女與人姦淫為常業之事實，詳敘所憑之證據及理由，自無判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲○○就原審已說明之事項再為爭執，即非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈣、原審於審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人等尚有何證據聲請調查，上訴人等均答「無」（見原審卷第一一九頁）。又甲○○之警訊筆錄第二頁（即警訊筆錄第四頁反面）倒數第二行記載問：「小姐由二樓至三、四樓如何進入﹖」，倒數第一行記載答：「是由小姐以電話按鈕通知一樓櫃檯人員以遙控按鈕開啟」，而於空白處緊接記載一行：「三樓鎖門，客人才可自二樓進入三、四樓。」顯見該空白處增載之一行，縱未記載，亦絕不影響倒數第一行記載甲○○回答內容之文義，且原判決已敘明制作該筆錄之巡官林○名業在原審說明為此記載之理由，甲○○復在該警訊筆錄簽名捺按手印後，特別註記「我以上所說實在」（見八十六年四月十五日警訊筆錄最後一行），尤無其所指係以不正方法取供之情形。而本院為法律審，甲○○在本院又漫為上開之爭執，既非依據卷內資料執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決係依據警員王○凱在第一審之證述：「取締當時他並不在場，後來我們在店裡做筆錄時，他硬要進來，說他是店裡面的人，自稱經理」等語（見一審卷第一二八頁反面），而認上開證言與黃○芬在警訊時所供證：「經理也是乙○○」（見警訊筆錄第八頁）情節相符，此觀原審判決書第六頁㈣所載自明。是原判決就此所為之認定與說明，要無證據上理由矛盾或應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。乙○○徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決未就其有利之情形一律注意云云，殊非適法之上訴理由。㈥、乙○○於八十六年十月間經查獲之行為，既不在起訴範圍，則原判決以其犯罪時間與本件相距已有半年之久，認係另行起意而未併予審酌，自無理由不備之違法。上訴意旨並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體之指摘。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
Ａ