最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二八八○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月二
十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二二九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十五年度偵字第二一一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決以公訴意旨：略以被告甲○○自民國八十四年十月間起，即與胡金泉基於共同之犯意聯絡，僱用不詳姓名之良家婦女在高雄市○○區○○○路○○○號一樓之金池塘三溫暖擔任油壓之服務生，每節收費新台幣（下同）二千五百元，服務項目包括為男客撫摸全身，為猥褻之行為，並由該三溫暖提供保險套，供男客與女服務生姦淫之用，所收費用女服務生得一千五百元，打掃之男服務生得一百元，店家得九百元，因認被告涉犯修正前刑法第二百三十一條第三項之罪嫌。惟經審理結果不能證明被告有此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑部分之判決，改判諭知被告被訴妨害風化部分無罪，固非無見。惟查審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決以共同被告胡金泉於偵審中並未承認金池塘三溫暖及其本人有妨害風化之行為，黃文瑞、黃照南等亦不能證明被告有妨害風化之行為，為其諭知被告此部分無罪判決之理由。然查胡金泉於偵查中供稱：「（金池塘三溫暖）八十四年十月起重新開幕，當時（我）受僱於甲○○……直到八十五年四月十日。」「（油壓為何使用保險套）另有人專門負責，油壓是陳明泉負責」、「客人要油壓陳明泉會打電話叫小姐進來。」「（油壓如何收費）二千五百元，包括性交在內，小姐拿一千五百元，服務生拿一百（元），店拿九百（元）。」「（油壓）去年十月起就有。」「（陳明泉是）甲○○叫來的。」「甲○○才聯絡得到（陳明泉）。」證人黃文瑞於偵查中供稱：「（油壓每次二千五百元，少爺抽一百元﹖）是的。」（偵字第二一一五三號卷第十五頁、第十九頁、第二十三頁）。黃照南於原審調查中訊問其：「金池塘三溫暖也有小姐做色情按摩及性交易﹖」亦答：「有聽說過。」等語（原審卷第三十五頁）；且證人李惠卿、彭貴花、黃照南、許良瑞、薛依平等亦均供稱：金池塘三溫暖之負責人為被告甲○○。如果無訛，則能否謂全無證據證明金池塘三溫暖沒有如起訴書所指之僱用良家婦女擔任油壓之服務生與男客為猥褻之行為或與男客姦淫﹖而被告如為該三溫暖之負責人，是否與此等行為無關﹖即非全無疑義而待究明。乃原審對此未詳加調查釐清，復未於理由內說明對上開證據取捨之意見，遽為判決，尚嫌速斷，而難昭信服。又依胡金泉之上開供述，陳明泉係被告叫來負責油壓及叫油壓小姐之人，為與案情有重要關係之證人，自有傳喚調查之必要。另共同被告胡金泉因此部分犯行經第一審法院判處有期徒刑五月，嗣
經原審法院於八十六年六月四日以八十五年度上訴字第二三一一號刑事判決，撤銷第一審此部分之判決，改判其被訴妨害風化部分無罪，有該刑事判決附卷可稽。然此部分判決是否確定，自亦有調取相關卷證參酌之必要。乃原審對此亦未傳喚調查及調取相關卷證審酌，亦難謂已盡調查之能事。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
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