最高法院刑事判決 108年度台非字第172號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 吳弘毅
上列上訴人因被告偽造文書等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等
法院臺中分院中華民國108 年4月16日確定裁定（108年度抗字第
226 號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署108年度執聲字第548號
），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，倘有違背法令，自得提起非常上訴。次按法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法聲請法院裁定定其應執行刑。然若檢察官併就不存在之犯罪，聲請法院定其應執行刑，法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，則該裁定自屬違法，且於被告不利，如已確定，自應依非常上訴程序予以救濟（最高法院105 年度台非字第98號、169 號判決參照）。二、經查：本件受刑人即被告甲○○因偽造文書等案件，先後經法院判決確定在案，嗣臺灣臺中地方檢察署檢察官以其合於數罪併罰規定，聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於民國（下同）108 年2月26日以108年度聲字第839 號刑事裁定，定應執行有期徒刑2年4月；受刑人依法提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院於108 年4月16日以108年度抗字第226 號裁定（下稱原裁定）駁回抗告，並於108年4月29日確定在案。惟原裁定理由所稱之甲罪（即臺灣臺北地方法院 102年度審簡字第447號刑事判決），因受刑人之最後犯罪時間101年12月7日與少年曾○庭共同實施詐欺取財犯行時，尚未滿20 歲，乃該判決竟誤認受刑人於行為時已成年，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定加重其刑，量處受刑人有期徒刑1年10月，嗣經本署檢察總長以該判決違背法令而依法提起非常上訴，並經貴院於107 年11月14日以107年度台非字第206號刑事判決將原判決撤銷，另改判受刑人有期徒刑1年6月，緩刑5 年確定
，此有各該確定判決書及裁定書附卷可佐。是原裁定理由所指之甲罪既經非常上訴改判有期徒刑1年6月，並同時宣告緩刑5 年，則在該判決所定5 年緩刑宣告未被撤銷前，自不得與原裁定所稱之乙罪（即臺中地院102年度訴字第777號刑事判決）合併定應執行刑，乃原裁定未察逕予維持臺中地院之裁定而駁回抗告，自有判決適用法則不當之違誤。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。案件如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判，僅係代替原審，依據原所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法。而非常上訴之調查，依刑事訴訟法第445條第1項規定，以非常上訴理由所指摘之事項為限。
本件原確定裁定理由所稱之甲罪，原係臺灣臺北地方法院民國102年4月8日102 年度審簡字第447號刑事判決，其主文係宣告被告甲○○「成年人與少年共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑 1年10月，緩刑5年，並應自中華民國102 年4月25日起於每月25日前給付林阿伴新臺幣1萬元至滿新臺幣54 萬元止，且一期未付視為全部到期，扣案如附表所示之物均沒收之。」嗣被告因違反緩刑負擔情節重大，經臺灣臺中地方法院依檢察官之聲請以107年1月29日107 年度撤緩字第19號裁定，撤銷上開判決所為緩刑之宣告。該裁定並說明：依上開判決認定之事實，被告行為時，尚未滿20歲，為未成年人，該判決論以成年人與少年共同犯行使偽造公文書罪，即屬違背法令，惟屬非常上訴救濟之問題，無從據以延緩撤銷緩刑之宣告等旨。之後，最高檢察署檢察總長乃據以提起非常上訴，非常上訴理由略以：被告係82 年0月00日出生，至其為本件最後（101年12月7日）與少年曾○庭共同實施詐欺取財等犯行時，係已滿18歲，而未滿20歲之人，尚非成年人，核與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所稱之成年人之加重條件不符。乃原判決竟誤被告於行為時已成年，而依該條規定，加重其刑，量處有期徒刑1年10 月，顯有適用法則不當之違誤，自屬違背法令等語。經本院107 年11月14日107年度台非字第206號判決以：原判決誤論被告於行為時已成年，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（前段）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一之規定，論處其罪刑並加重其刑，自有判決適用法則
不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應將原確定判決撤銷，另行判決如其主文第二項所示之刑及諭知與原確定判決相同之附條件緩刑，暨宣告如附表所示之沒收等旨。而於主文諭知「甲○○共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑1年6月。緩刑5年，並應自民國102 年4月25日起，於每月25日前給付林阿伴新臺幣1萬元至滿新臺幣54 萬元止，且一期未付視為全部到期。扣案如附表所示之物均沒收。」以上有各該判決及裁定書在卷可稽（108 年度執更字第2906號卷）據此，堪認本院上開非常上訴判決係依非常上訴理由所指摘之事項，而為調查判決，係代替原確定判決，僅就其違背法令部分予以糾正，故除另論以適法之罪名及處有期徒刑1年6月之宣告外，仍諭知與原確定判決相同之附條件緩刑，暨為沒收之宣告。從而，上開非常上訴判決雖同時宣告緩刑，但並不影響該緩刑宣告業經前揭裁定撤銷之效力；即不因非常上訴判決而恢復其緩刑之宣告，此由非常上訴判決所定之緩刑條件之履行期乃依原確定判決所諭知之自102年4月25日起即明。則檢察官依非常上訴判決所宣告之有期徒刑1年6月，與被告所犯之另罪，聲請定其應執行刑，第一審法院據以裁定其應執行刑有期徒刑2年4月，並經原裁定維持，駁回被告之抗告而確定，並無違背法令情形。非常上訴意旨指摘原確定裁定有適用法則不當之違背法令云云，即為無理由，應予駁回。據上結論，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日