最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1241號
抗 告 人 葉國任
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年7 月31日定其應執行刑裁定（108 年度聲字第
2039號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但 不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款及第53 條定有明文。再者，應執行刑之酌定，係事實審法院自由裁 量之職權，倘其係依上開規定而為，且無悖刑事訴訟法第37 0 條不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明 顯違背公平、比例原則或整體法律秩序理念（即法律之內部 性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
二、本件原裁定以抗告人葉國任犯如其附表編號1 至5 、7 至12 所示11罪，均經判刑確定在案，合於裁判確定前所犯要件， 且分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪刑；至原裁定附表編 號6 所示之罪，則係於原裁定附表中最早判決確定之罪即同 附表編號1 、2 所示之罪裁判確定後所犯，有相關裁判書及 抗告人前案紀錄表附卷可憑，因認檢察官依抗告人之請求聲 請定應執行刑，其中關於編號1 至5 、7 至12所示11罪刑部 分為正當，乃於法律性拘束之外部及內部界限內裁定其應執 行之刑為有期徒刑6 年2 月，至同附表編號6 所示罪刑部分 ，則因不得與同附表所示其他罪刑合併定其應執行之刑，認 其此部分聲請於法不合而予以駁回，經核並無違誤。三、抗告人抗告意旨略以：抗告人所犯經原審定應執行刑之施用 及販賣毒品各罪時間相隔甚短，且施用毒品成癮者，具有病 人特色，故立法採行監禁治療與社區醫療雙軌制。依毒品犯 罪類型及侵害法益屬性而言，原裁定所定上揭應執行刑，難 謂已考量抗告人所犯數罪之人格特性，以及毒品危害防制條 例之立法目的與矯正毒品犯罪之刑事政策，爰請更為適法之 公平裁定云云。
四、惟抗告人所犯如原裁定附表編號1 至5 、7 至12所示各罪宣 告刑，原審於定應執行刑時，依前揭「各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下」規定之外部界限核計，其下限為有 期徒刑3 年7 月，上限則為有期徒刑20年9 月。又除非原審 判決適用法條不當而撤銷改判，倘由被告上訴或為被告利益
而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或 數罪併罰所定應執行刑，且於第一審或第二審數罪併罰判決 ，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之 ，刑事訴訟法第370 條定有明文。而合於數罪併罰之案件， 部分罪刑分別由不同判決宣告其刑期，甚且其中部分宣告刑 曾由法院另以裁判定其應執行刑確定，於併合其他部分罪刑 聲請定應執行刑時，在法理上仍受上開規定之限制。簡言之 ，為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處 罰數罪先前定應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不 得剝奪。查抗告人所犯如原裁定附表所示部分罪刑先前曾經 其他判決定其應執行刑如下：①其中原裁定附表編號1 至2 所示宣告刑曾定應執行之刑為有期徒刑9 月確定；②同附表 編號4 、5 所示宣告刑曾與不得於本件定應執行刑之編號6 所示宣告刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年1 月確定 ；③同附表編號7 至12所示宣告刑曾合併定其應執行之刑為 有期徒刑4 年8 月確定，再加計同附表編號3 所示之宣告刑 即有期徒刑5 月，合計為有期徒刑6 年11月，然考量上述② 即原裁定附表編號4 、5 、6 曾定之應執行刑中包含不得列 入本件合併定應執行刑之同附表編號6 所示宣告刑有期徒刑 5 月應予扣除，此於重新計算定應執行刑之上限時，依原定 應執行刑與宣告刑之比例即16分之13予以折扣，以保障抗告 人之既得優惠而無違不利益變更禁止原則，綜上加減結果大 約為有期徒刑6 年6 月，是本件定應執行刑之法律性外部界 限大約為有期徒刑6 年6 月。原審以抗告人併罰數罪之各該 宣告刑作為基礎，在前述裁量權行使所應遵循之外部與內部 性界限內，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年2 月，顯已 權衡其犯各罪所反映出之人格特性、刑罰規範目的及整體犯 罪非難評價等面向，而給予相當之折扣，核無悖恤刑、比例 及責罰相當等原則，堪認與法律授與裁量權之目的相契合， 並無過度重罰或量刑苛重之失入瑕疵。抗告意旨徒執前詞， 泛言指摘原裁定所酌定之應執行刑失當不公云云，依上述說 明，顯係對原審裁量職權之適法行使，任意指摘，其抗告為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 李 英 勇
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日