最高法院刑事判決 108年度台上字第952號
上 訴 人 呂昆原
選任辯護人 蘇清水律師
柯佾婷律師
上 訴 人 周明賢
選任辯護人 施宣旭律師
施佳鑽律師
蕭仰歸律師
上 訴 人 陳春成
選任辯護人 陳信宏律師
上 訴 人 謝銘原
選任辯護人 謝育錚律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國107年12月25日第二審更審判決（106年度重上更（
三）字第10號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署97年度偵字第50
69、5465、7335號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號5、附表二編號4（皆不包括陳文鑫部分）均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
原判決認定上訴人謝銘原、陳春成共同於民國96年12月20日向上訴人呂昆原行賄、同月27日向上訴人周明賢行賄，呂昆原、周明賢於上開時間分別收受賄賂新臺幣（下同）3 萬元等情（即原判決附表一編號5、附表二編號4部分），因而撤銷第一審關於上訴人等4 人此部分之科刑判決，改判論處謝銘原、陳春成以共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；論處周明賢、呂昆原以有調查職務之公務員，
犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務行為收受賄賂罪刑，並為沒收之宣告。固非無見。
惟按：88年7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」96年7 月20日司法院釋字第631 號解釋：「憲法第12條規定：『人民有秘密通訊之自由。』旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。中華民國88年7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：『前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發』，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。」而96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第2 項規定：通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。其第5 項規定：「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」並同時於第34條第2 項規定：「本法修正條文自公布後五個月施行。」則上開修正後之規定，係於96年12月11日施行。從而，檢察官依修正前之規定核發之通訊監察書，依釋字第631 號解釋及修正後之上開規定，應自96年12月11日失其效力。以上業據本院前次發回意旨指明。
原判決理由謂：本案攸關之通訊監察內容暨譯文，以96年12月11日為分界，此前之法定程序無法官保留限制，依法得由檢察官核發之通訊監察書合法實施監聽；此後之法定程序受限法官保留，苟違反之情節重大，依法不得採為證據，倘違反之情節尚非重大，因仍屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4加以權衡。原判決附表三（下稱附表三）編號24至28之通訊監察，係於通訊保障及監察法業經修正為法官保留生效後，仍依檢察官所發尚未屆期之舊通訊監察書進行監聽，難謂適法，應進一步權衡相關利益判斷其證據能力。上開通訊監察書，係由檢察官依當時有效之通訊保障及監察法所核發，監察期間自96年12月8日至97年1 月6日，建置機關未於96年12月11日下線，而執行機關仍聽譯其通訊內
容，諒係值此法律修正過渡期間之疏忽，尚非蓄意為之，就植基於保障人權目的而規制之證據使用禁止，乃抑制故意非法偵查之有效手段而言，出乎無心之蒐證疏失，因無違背法定程序之主觀意圖，自不存在非法取證之意識必須加以遏止，蓋倘劃入使用禁止之列，亦無法達預防將來故意非法偵查之目的，當無禁止使用之必要，雖影響受監察人或相關被告訴訟防禦權益，然若另由檢察官依法聲請法官核發通訊監察書，亦必然發現該等通訊內容，此於追訴貪瀆重罪，貫徹公務員職務執行之廉潔與公正，維繫國家綱紀，有重大之意義，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認有證據能力云云（原判決第19至21頁）。因而援引為認定上訴人等4 人分別於96年12月27日及96年12月20日行賄、收賄之證據。然上開法律之修正施行已留有5 個月之過渡期，復經司法院於96年7月20日以釋字第631號解釋甚明，檢察官不能諉為不知，乃竟於96年12月11日修正生效前之96年12月5 日仍逕自核發自96年12月8日至97年1月6日監聽之通訊監察書。則本件自96年12 月11日起至97年1月6日止即附表三編號24至28之監聽，能否謂非屬通訊保障及監察法第5條第5項所定違反本條規定進行監聽行為情節重大者之情形，即非無研求之餘地。原判決就此部分以係執行機關於法律修正過渡期間之疏忽，尚非蓄意為之，並未就其違反之情節是否重大而為審酌說明，逕依刑事訴訟法第158條之4而為審酌，仍置通訊保障及監察法之特別規定於不論，自有適用法則不當及判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，即非全無理由，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決就謝銘原、陳春成共同於96年12月20日向呂昆原行賄、同月27日向周明賢行賄，上訴人周明賢、呂昆原於上開時間分別收受賄賂3萬元部分仍有撤銷發回更審之原因。貳、駁回部分（原判決附表一編號1至4、6、7，附表二編號1至3、5至8部分）：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於上訴人謝銘原、陳春成、周明賢、呂昆原等4 人部分之科刑判決，改判論處謝銘原、陳春成共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂各罪刑（各13罪，主刑部分謝銘原各罪均處有期徒刑11月，陳春成各罪均處有期徒刑9 月），論處周明賢、呂昆原有調查職務之公務員，犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違
背職務收受賄賂各罪刑（周明賢6罪、呂昆原7罪，各罪均處有期徒刑5年8月，褫奪公權3年；並為沒收之宣告）。周明賢上訴意旨略稱：（一）原判決就謝銘原於97年7月8日跨日至97年7月9日遭疲勞詢問之法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）詢問筆錄，固認無證據能力。惟對於自始知悉並主導調查站為前開違法詢問之檢察官在同一地點，明知謝銘原處於疲勞狀態，仍對其連續進行訊問之偵訊筆錄之證據能力，逕採割裂方式認定，其適用法令難謂合法，理由亦欠完備，且所認定偵訊過程亦與經勘驗後之客觀事實不符，自有證據法則適用不當及判決理由矛盾之違法。（二）辯護人始終主張謝銘原於97年7月9日檢察官之訊問本身即係以疲勞訊問為不正訊問（包含檢察官指揮調查站進行疲勞訊問後隨即接續疲勞訊問，及檢察官該次訊問本身即為疲勞訊問），另因謝銘原97年7月9日接受檢察官偵訊時，檢察官並未身著法袍，亦未表明身分，參以謝銘原接受檢察官訊問時仍頻頻打呵欠甚至打瞌睡，顯處於疲憊不堪的狀態，而無從知悉偵訊主體與環境之改變。是謝銘原於調查站詢問時所受疲勞訊問之效力，應認延續至檢察官偵訊中。原判決未慮及上開情狀，仍認謝銘原97年7月9日之偵訊筆錄具有證據能力，實有違誤。原判決對於調查站違法取供所造成謝銘原身體、精神上受有恐懼、壓迫等，均未予說明取證過程之適法性，又對於周明賢及其辯護人爭執該等不利狀況業已延伸至檢察官97年7月9日訊問時，故檢察官之訊問筆錄仍無證據能力等情，復未為任何說明何以未予採認，逕為不利被告之認定，顯有判決理由不備之違誤。（三）證人拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權利，檢察官未告知謝銘原拒絕證言權，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，使謝銘原陷於抉擇困境，無異侵奪謝銘原拒絕證言權，有違證人不自證己罪之特權，謝銘原於此情形下所為之具結即有瑕疵，不應採為判決之基礎。倘以原判決所載上訴人等人所犯玷污國家職務廉潔罪行，即得認定該具有多重且重大瑕疵之證述或自白，經權衡後仍有證據能力，無異承認在重罪案件中，檢察官得違反拒絕證言權或被告緘默權等戒命，而恣意違法取證或取得自白，是原判決此部分有適用法則不當之違背法令。謝銘原97年7月9日之偵訊筆錄，對於周明賢而言，性質上仍屬於被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條規定，原則上無證據能力。謝銘原於上開偵訊中，原係於訊問前告知刑事訴訟法第95條相關權利，而以被告身分訊問，嗣則轉換為證人，命其於供後具結，惟此部分供後具結，自不生具結之效力。是以謝銘原以證人身分所為關於他人犯罪之陳述，均不該當刑事訴訟法第159條之1第2項得為證據之要件，自應類推適用同法第159條之2或第159條之3 等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保
障，及使用證據之必要性時，始例外賦與其證據能力。惟原判決就此未說明並審核其作成陳述之外部情況是否顯不可信，及究否屬於證明犯罪事實存否所必要，而逕採不利於周明賢之認定，自有適用法則不當及判決不備理由之違法。（四）原判決採納關於謝銘原與周明賢、陳文鑫、黃郁芳、陳靜欣等人電話聯絡之通聯紀錄及其監察譯文，作為認定周明賢涉犯對於違背職務行為收受賄賂罪之重要證據。惟其中僅截取製作者個人主觀認為對周明賢不利或可疑之部分對話內容製作譯文。則原判決援引該譯文作為周明賢有罪之依據，已難認適法。本案執行通訊監察之人員，刻意不將完整監聽內容譯出，尤其是呈現謝銘原藉詞打通地方黑白兩道關係，以訛詐、侵占陳文鑫等人交付之員工福利金等有利於周明賢之通訊監察內容，均刻意漏未譯出，並為羅織周明賢罪嫌，扭曲通訊監察錄音之語意。原審勘驗相關通訊監察內容後，仍置該等客觀錄音內容不論，執意認本案通訊監察譯文均有證據能力，並以原譯文內容認定周明賢有罪，實有判決不適用法令及判決理由矛盾之違誤。又附表三編號1至7之通訊監察譯文，因檢察官未能提出原始錄音光碟供法院調查，自應認為該傳聞證據無證據能力，原判決誤以刑事訴訟法第158條之4進行權衡，而採為判決依據，屬判決理由不備之違背法令。原審並未就該等監聽光碟究係公務員刻意隱匿、湮滅或過失銷毀？是否已達保存年限等情，進行調查，自行認定係年代久遠逸失，實有應調查之證據未予調查之違誤。（五）調查站及檢察官所提出之卷證資料，均刻意經過篩選，將謝銘原客觀上涉犯業務侵占罪之明確事證，略而未呈現於卷證內，反而加註諸多關於周明賢涉嫌收受賄賂之揣測意見，原審雖就周明賢所提出之通訊監察錄音進行勘驗，卻未能實質審酌勘驗內容，致有諸多判決理由與客觀事證不符之矛盾之處。周明賢確實在各方利益考量下，成為謝銘原所犯業務侵占罪或其他員警收受賄賂犯行之代罪羔羊，原審認事用法恐有疏漏及判決理由矛盾之違誤。（六）謝銘原自承將員工福利金侵占以供養其2位女友，且觀諸其與女友之通訊監察內容，其交付2位女友之金額又恰為3 萬元，並未將員工福利金用以行賄周明賢，已堪認定。原判決未斟酌此有利於周明賢之證據，有判決理由矛盾及判決不適用法令之違誤。（七）原判決在未有積極證據證明謝銘原確有於判決認定之行賄時點將員工福利金提領交付周明賢之情形，逕認謝銘原確有交付賄款與周明賢，有判決理由不備及違反證據法則之違誤。況原審未查明匯入謝銘原帳戶之員工福利金流向，逕以謝銘原各帳戶在相關月份某日曾提領現金，即作為認定周明賢收受賄款之依據，自有未依證據裁判及應調查之事項未予調查之違誤。（八）原判決所引用鄭伊雲之陳述，除有引用不具證據能力之證人自行猜測之陳述等證據法則適用不當之違誤外，且
與待證事實有明顯不當之連結，自有應調查之事項未予調查、判決理由矛盾及理由不備之違法。（九）原判決對究竟陳文鑫等人對於員工福利金的實際用途及金流，是否有確實行賄警察之論據前後矛盾，有判決理由矛盾之違誤。（十）檢察官依修正前之規定，核發附表三編號1 至23之通訊監察書，依修正後之規定及司法院釋字第631、725號解釋意旨，此部分監聽之執行，既於96年7月20日經司法院解釋宣告法令違憲，亦難謂合於96年7月11日修正後通訊保障及監察法第5條第2 項規定，仍應依96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項或第6條第3項規定，審酌其是否得採為證據，且應優先於刑事訴訟法第158條之4之適用，始稱適法。原判決就此部分通訊監察譯文，逕依刑事訴訟法第158條之4為審查，置修正後通訊保障及監察法之特別規定於不論，自有適用法則不當及判決不備理由之違背法令。（十一）謝銘原97年7月9日於檢察官訊問與第一審法院受理羈押聲請時之陳述，截然不同，足認其於檢察官偵查中之陳述有瑕疵。原審未觀其陳述具有瑕疵之情狀，截取其中部分為認定不利於周明賢之依據，已難謂適法。況原審勘驗通訊監察錄音光碟結果，可知謝銘原經常向電子遊戲業者虛報交際費，以供與女友之私人開銷，且為掩飾虛報相關費用及行蹤，屢向陳文鑫、陳靜欣、黃郁芳說謊，堪認謝銘原有利於周明賢之陳述與事實相符，亦足以彈劾謝銘原於97年7月9日偵查中不利於周明賢之陳述，及謝銘原與陳靜欣、黃郁芳間通訊監察譯文之憑信性。鄭伊雲於97年7 月18日在調查站及偵查中、陳春成於偵查中之陳述，均係傳聞自謝銘原或陳文鑫；陳靜欣所稱謝銘原曾在嘉義市送錢打點警察，亦傳聞自謝銘原，且已經謝銘原一再否認；陳春成之證述係個人推測，顯然不具證據能力。原判決竟採為判決基礎，有違證據法則。又原審援為補強證據理由之論斷，不但有理由矛盾及違背證據法則之違誤，更因不足以執前述補強證據與對向共犯謝銘原之自白相互利用，而使周明賢被訴之事實獲得確信。原判決執不足供作補強之證據，作為謝銘原97年7月9日偵查中所為不利於周明賢之陳述確與事實相符之補強證據，進而為不利於周明賢之論斷，顯與證據法則有違。（十二）原判決援為不利於周明賢之重要證據即通訊監察譯文內容，除附表三編號24至28部分已不得作為證據外，其他部分或無監聽光碟可考，或與原審勘驗之譯文內容不符，或均不足供作謝銘原所為不利於周明賢證述之補強，原判決率予採為斷罪資料，亦與卷內證據資料不符。（十三）依原判決認定之事實，周明賢係以一個單一之收受賄賂決意，經由數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，而侵害同一國家法益之接續犯。原判決以難認係基於單一犯罪決意，其論斷理由顯與事實認定牴觸，自屬判決理由矛盾之違誤等語。
呂昆原上訴意旨略謂：（一）附表三編號1至7所載監聽譯文之錄音帶，係因偵查機關未妥善保管之原因遺失，是無法當庭勘驗之重大不利益，不應轉嫁給被告承受，更不應僅憑部分被告及陳靜欣之消極不爭執，即剝奪呂昆原享有法定勘驗程序之權利。本件呂昆原已爭執上開監聽譯文之真實性，若因監聽錄音遺失，致監聽譯文內容之真實性無法獲得保障，即應排除該部分譯文之證據能力，不得僅憑未經確認之通訊監察譯文內容即作為被告有罪之依據。原判決率以附表三編號1至7通訊監察譯文有證據能力，作為呂昆原有罪之依據，違反證據法則。（二）依第一審及原審之勘驗筆錄，謝銘原於檢察官偵訊前已遭調查員長達數十小時之脅迫、利誘，僅短暫間隔45分鐘後，即遭未著法袍又未表明身分之檢察官於相同地點偵訊。前階段之調查員詢問與後階段之檢察官訊問，疲勞狀態、偵訊主體、偵訊環境均未明顯改變，不能期待謝銘原能向檢察官主張遭調查員不正訊問所證述之內容不實。上訴人等人提出謝銘原遭調查員威脅、利誘及不正詢問之證據。原判決卻僅以檢察官曾告知謝銘原有保持緘默之權利，及曾詢問是否需要休庭，即率爾認為謝銘原於調查員詢問之強制狀態已經中斷，採證難謂合法，又以此供述作為認定呂昆原有罪之主要依據，更難謂與證據法則無違。（三）原判決未於事實欄分別將呂昆原向謝銘原收取賄賂時之時間、地點、對價關係詳細記載，明白認定，不僅判決理由失其根據，亦與法定程式不符，難謂適法。且原判決事實記載謝銘原係96年7 月20日首次向呂昆原行賄，並達成每月致送3 萬元之合意。然理由卻又援引謝銘原97年7月9日供稱，其係於96年2 月起向呂昆原行賄，事實與理由矛盾，其判決違背法令。原判決以謝銘原之供述及陳靜欣、陳春成曾聽聞謝銘原有行賄警方之傳聞證據，同時做出呂昆原有罪及無罪兩相歧異判決，亦未於理由中敘明差別認定之依據，其證據評價矛盾，有違論理法則，並有判決理由不備之違背法令。又原判決援引謝銘原97年7月9日之證述與通訊監察譯文內容作為呂昆原有罪之依據，卻漏未審酌上開證據內容相互矛盾，難謂無證據上理由矛盾之違背法令。且依謝銘原之說法，亦無法推論出呂昆原有違背職務之情形，原判決未予論述說明，亦有判決不備理由之違法。（四）原判決未排除鄭伊雲主觀臆測之證詞之證據能力，而採為呂昆原不利之認定，已難謂適法。又漏未說明鄭伊雲於95 年4月以前聽聞之事與本案如何具有關聯性，亦未說明如何能排除鄭伊雲個人解讀錯誤，及如何能排除謝銘原非自舊辦公室時期，即開始欺騙陳文鑫、陳春成有應酬行賄警方之情形，亦無法排除96年10月16日謝銘原再向陳文鑫訛詐2萬元之舉，非因每月侵吞6萬元員工福利金後，食髓知味而加碼訛詐，僅憑主觀臆測認定鄭伊雲所聽聞並非主觀臆測之事，完全排除呂昆原遭受冤抑之可能，顯有
判決不備理由之違法。（五）原判決僅以謝銘原主觀臆測之詞，認定呂昆原有於96年10月27日以公共電話撥打謝銘原行動電話，並據此認定有收賄之情，顯然違背證據法則。（六）原判決就戴玉蘭、唐守旺有利於呂昆原之證述，未說明不採之理由，且判決論述均僅憑臆測，顯有判決不備理由之違背法令。（七）依據卷內資料，確實存在呂昆原遭謝銘原誣陷之可能，由謝銘原與兩位女友、陳文鑫間之通聯內容，及謝銘原之供述，均無法排除謝銘原恐長期侵吞公司全部員工福利金作為私用，以解決每月入不敷出之困境之可能。原判決就有利於呂昆原之事證，未說明不予採納之理由，自屬違法。（八）謝銘原97年7月9日於檢察官偵訊時，初以被告身分應訊，訊問後於未經踐行拒絕證言權之告知義務情形下，即命具結。謝銘原於具結前之陳述，實與未具結而接受訊問無異，且此供後具結部分，於究應否具結仍有疑義，原審均未詳論，即認定具有證據能力。且謝銘原具結後，檢察官僅包裹式的訊以以上所述是否均實在？謝銘原答稱：實在。此種概括式訊問，實無任何意義可言，自不生具結之效力。是以謝銘原以證人身分所為關於他人犯罪之不實陳述，均不該當刑事訴訟法第159條之1第2 項得為證據之要件，自應類推適用同法第159條之2或第159條之3等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，始例外賦與其證據能力。惟原審對此漏未審酌，即率斷謝銘原97年7月9日之陳述具有證據能力，並作為不利於呂昆原之認定，自有適用法則不當及判決不備理由之違法。謝銘原上訴意旨略以：（一）謝銘原97年7月9日所述，不論係行賄之期間、時間、地點，均與附表三之通聯內容矛盾。且原判決未援引任何證據，僅憑呂昆原非於辦公室撥打電話聯絡謝銘原，即猜測雙方約定至辦公室即代表約至河堤或民生北路及中山路口彰化銀行騎樓收受賄賂，難謂無違證據裁判原則。原判決亦未說明如何推論謝銘原意在請求周明賢、呂昆原違背職務勿予查緝或給予經營便利，亦有判決不備理由之違背法令。（二）鄭伊雲僅單純聽聞謝銘原、陳文鑫曾與警察應酬喝酒，從未聽聞2 人欲打點警察及員工福利金是要給警察等情。其證詞為臆測之詞，不應作為謝銘原有罪之依據。又鄭伊雲證稱係於舊辦公室時期聽聞應酬喝酒，然新、舊辦公室之更替時間為95年4 月間，此時謝銘原並未認識周明賢及呂昆原，原判決未援引任何證據，僅主觀臆測假員工福利金名目行賄警察並非96年才開始，並據此認定鄭伊雲所聽聞之情節必然與本案有關，顯有違反證據法則及判決不備理由之違法。（三）謝銘原與其兩名女友、陳文鑫間之通聯內容可證明謝銘原有欺騙公司股東及侵占公司款項之可能，且亦無任何證據足以證明謝銘原有固定與呂昆原、周明賢於每月20日見面之習慣。原判決僅憑主觀臆測，認定謝銘原於電子行事曆註記「每
月20 日」、「東東60000」，即代表確有行賄周明賢、呂昆原之犯行，顯然不符論理法則，有判決不備理由之違背法令。（四）原判決以謝銘原主觀臆測之證述，認定呂昆原有於96年10月27日以公共電話撥至謝銘原手機，並據以作為謝銘原有行賄之證據，顯違證據法則。（五）謝銘原97年7月9日之偵訊筆錄，偵訊地點與調查員詢問地點係同一處所，偵訊時檢察官未著法袍，致謝銘原無法區別身分，誤以為仍係調查階段，仍持續接受調查員不正訊問方式之影響。則前階段不法取證之效力，延續至檢察官訊問時，應排除謝銘原97年7月9日偵訊筆錄之證據能力。且謝銘原經過長時間之訊問，體力、思考能力均不堪負荷，無法期待其仍具有正常之判斷力以拒絕檢察官之訊問，原判決未排除檢察官對謝銘原疲勞訊問之陳述，顯然違反刑事訴訟法第156條之規定。（六）依勘驗筆錄，謝銘原於偵訊前，確曾多次遭調查員以不實資訊，而以詐欺、脅迫、利誘等不正方式訊問，已嚴重影響謝銘原於檢察官之偵查階段陳述之任意性及真實性，原判決以其係任意性自白，顯與卷內證據矛盾，有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。（七）同呂昆原上訴意旨（八）。
陳春成上訴意旨略謂：（一）原判決認定陳春成與謝銘原所犯者，為貪污治罪條例第11條第4項、第1項之罪，其法定刑乃1 年以上7年以下有期徒刑。則謝銘原、陳春成部分因3個事由依法減輕其刑並遞減後，法定刑範圍應為1.5個月以上10.5 個月以下有期徒刑。原判決就謝銘原每一罪各判處有期徒刑11月，逾越法定刑之最高刑度10.5個月。又原判決既認定陳文鑫、謝銘原之角色吃重，陳春成相對較輕，分別就陳文鑫、謝銘原、陳春成之每一罪各處有期徒刑1 年1月、11月、9月。因原判決就謝銘原每一罪各判處有期徒刑11月，乃逾越法定最高刑度10.5月，而應予改判較低刑度後，如陳春成部分仍維持每罪9 月，則顯然違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則，故應予改判較低之刑度。（二）陳春成97 年7月15日、8月7日偵訊筆錄所載與錄音或錄影之內容不符，於此情形，法律既明文規定不得作為證據，原判決竟適用刑事訴訟法第158條之4規定加以權衡，最終仍認得作為證據，顯然增加法律對被告權利之限制，有違憲法保障人權之精神，且違反刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項之規定。（三）依謝銘原97年7月9日偵訊所述，陳文鑫、謝銘原就是否以員工福利金送錢給警察一事，既未與陳春成討論過，且沒有詢問過陳春成，自應認定陳春成不知悉謝銘原行賄警員。原判決卻反而依此認定陳春成知悉並同意由謝銘原賄賂警察，認定事實與其所引證據顯然矛盾，有判決理由矛盾之違法。又依陳春成之供述內容，根本無法看出是否有向警察行賄，原判決卻引用與陳春成陳述不符之偵訊筆錄作為證據，而為陳春成不利之認定，顯然有違採證法則。陳文
鑫、謝銘原就是否以員工福利金送錢給警察一事，不曾與陳春成討論，且未問過陳春成，如何能達成共識？原判決未於理由中交代，顯然判決不備理由。附表三編號13所示之譯文內容，顯然與陳春成是否知悉謝銘原行賄警員並就此有所授權無關，亦可認定陳春成不可能同意向警察行賄，更無法就該譯文得出陳春成有授權行賄警察之事實，原判決認定事實與引用證據顯有矛盾。（四）原判決既認定陳文鑫等固定向周明賢、呂昆原行賄，具有反覆實施之性質，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯一罪較為妥適，原判決分論併罰，容待商榷等語。
惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，以因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
原判決認定謝銘原、陳春成共同犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，及呂昆原、周明賢有調查職務之公務員，犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂罪等情。係依憑上訴人等4人、陳文鑫之部分供證，鄭伊雲、陳靜欣、戴玉蘭、張佩羚、唐守旺、向安城之證述，相關通訊監察譯文，及卷內其他相關證據資料，而為論斷。已詳載所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等 4人均否認犯行，綜合其辯護意旨略以：東東電子遊戲場之員工福利金係作為員工年終獎金、制服、鞋子開銷，或應付黑道需索或拓展地方人脈之交際應酬，並非用以行賄警察；謝銘原偵查中遭疲勞訊問，始不實供證以員工福利金行賄周明賢、呂昆原，及陳文鑫、陳春成均知悉並同意等語，實係為防私吞上開款項遭股東發覺所致，謝銘原無法律專業，不知侵占與行賄警員之刑罰輕重差異，其對同時期之女友陳靜欣、黃郁芳告稱至嘉義打點警察，祇是自我吹捧或設詞瞞騙，實際上僅係喝酒應酬或與另一女友相聚而已；陳靜欣僅是聽聞謝銘原之告稱，實不知詳情，況謝銘原嗣已翻供陳明員工福利金暨嗣增2 萬元及三節獎金均其所侵占之內情，從其在偵查中違常坦承行賄重罪，否認業務侵占輕罪以觀
，更可證係遭疲勞訊問取供；陳文鑫等位在高雄之電玩合夥事業辦公室，曾經從福德二路搬遷到新庄仔路，鄭伊雲於新址之辦公室與陳文鑫不在同一樓層，其亦證述係在舊址辦公室聽聞謝銘原與陳文鑫討論員工福利金是要給警察的錢，此顯然與起訴或判決所認定交收賄賂自96年間起齟齬，鄭伊雲嗣亦證稱以員工福利金行賄警員係其自己聯想而來，其臆測之詞自無足憑採；陳春成偵查中之不利供述，實指僅聽聞謝銘原說有與警察交際應酬而已，不知有無送錢，無足為其本身或共同被告之不利認定，且陳文鑫、陳春成皆不認識嘉義的警察，縱謝銘原行賄警察，亦未與股東討論遑論同意，無證據證明陳春成與謝銘原有犯意聯絡；呂昆原不知「東東」經營賭博性電玩，與謝銘原見面僅是閒聊潛水或養狗，因所長要求掌握勤區內電玩店狀況，且問說「東東」有無賭博情形，呂昆原因而要求「東東」店長戴玉蘭到派出所當面告誡不可賭博，未及其他；匯入謝銘原合作金庫銀行南興分行帳戶之員工福利金鮮有提領現金紀錄，足見謝銘原指證以之按月各交付周明賢、呂昆原3 萬元賄賂不實；通訊監察內容充其量僅足證明周明賢、呂昆原偶或與謝銘原相約，但無法證明按月碰面；本案僅有謝銘原之非任意性不利供證，其餘相關事證之證明力薄弱，無以證明有交收賄款情事等語。認均不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。並說明：（一）鄭伊雲為陳文鑫、謝銘原、陳春成合夥經營電子遊戲場事業之管帳會計，就各店員工福利金之用途知之甚詳，從其陳稱係親聞謝銘原與陳文鑫討論之實際經驗以觀，並非臆測謝銘原支用於賄求警方。鄭伊雲嗣於第一審翻異前詞證以：在舊辦公室陸陸續續聽到謝銘原與陳文鑫討論員工福利金時，提到警察、喝酒、應酬，所以自己聯想是否要給警察的錢云云，顯係礙於謝銘原、陳文鑫在庭兼其亦被訴幫助行賄罪嫌之飾詞，並不可採。鄭伊雲結證：伊記得約在90幾年在舊辦公室，祇有一個樓層，伊在旁邊聽到謝銘原與陳文鑫在談話，他們的意思就是要打點警察，伊心知肚明員工福利金這筆錢是要送給警察的，伊是在謝銘原打電話跟我講多2 萬元（指96年10月17日）更早之前就已知道，嗣後搬到新辦公室就無法再聽到他們談論員工福利金等語，所述應係在苓雅區福德二路舊址辦公室時期，亦即95 年4月13日之前，此雖較謝銘原接觸周明賢、呂昆原並開始行賄之日期甚早。然東東電子遊戲場於87 年4月14日即核准設立，陳文鑫、謝銘原、陳春成自89年間起合夥經營含「東東」在內之各家賭博性電子遊戲場，參以鄭伊雲及陳文鑫之供述，足見「東東」假員工福利金名目行賄警員並非自96年間才開始，檢察官起訴陳文鑫、謝銘原、陳春成自89年間即開始合資經營賭博性電子遊戲場，而就所營「東東」、「永勝」等電子遊戲場行賄轄區警察，前者始自96 年6月間，後者始自95年12月間，無非係僅
揀選事證符合起訴法定門檻部分使然，為訴訟舉證現實侷限下之評價事實，與自然事實本有落差，非有邏輯矛盾。關於員工福利金名目之設立及用途，依鄭伊雲所證，係陳文鑫等人從合夥開始經營各店以來之運作狀況，包括於舊址辦公室時期，親聞陳文鑫及謝銘原談論以員工福利金行賄警員；而謝銘原則僅供證局部事業（東東）針對若干特定警察即呂昆原於96 年2月間、周明賢於同年6月間開始行賄之情節。2人供證內容之時空雖僅有部分交集，非完全重合，然並不牴觸衝突，此觀謝銘原於電話中對陳文鑫告稱「嘉義這裡，月底的情形那個，有接觸到一個，我有跟他出去，就是以後每個月多『2 』」，可知謝銘原伺機接觸警察行賄，縱使此每月新增2 萬元係謝銘原對陳文鑫編捏之訛錢之詞，然此須依託先前果已行賄警察之事實為基礎，始足取信陳文鑫。謝銘原開始接觸呂昆原、周明賢之日期，雖晚於鄭伊雲所證親聞陳文鑫與謝銘原談論以員工福利金賄交警察之時空，並不足以動搖鄭伊雲證言之憑信性。（二）謝銘原與陳靜欣、黃郁芳間之通聯，諸多係嵌結於謝銘原與周明賢或呂昆原電話聯絡之前或後，謝銘原、陳靜欣、黃郁芳，甚至周明賢、呂昆原大抵肯認或者不否認有卷附包括如附表三所示之各該通聯暨對話。謝銘原苟為哄騙女友與另一女友相聚而虛捏至嘉義交付警察賄款，顯無從解釋何以前、後適巧會有周明賢、呂昆原之主動來電聯絡，足見謝銘原至嘉義之目的即屬其告訴陳靜欣、黃郁芳之事由。何況，謝銘原之電子行事曆自97年2月20日至6月20日均設定內容，分別契合謝銘原偵查自白且證述交付賄賂與周明賢、呂昆原收受，以及鄭伊雲證稱「東東」員工福利金6 萬元用於行賄警員等情。若係詐侵「東東」款項，即無特設提醒訊息之必要，足可佐證謝銘原供證行賄警員等語非虛。至檢察官依謝銘原之證供及相關事證，起訴本件交收賄賂週期為「每個月」，然而各該月交、收賄賂之時空本屬獨立事實，檢察官所能舉證之證明程度有異，由於部分月份尚無法滿足嚴格證明之要求而為無罪判決確定，此僅所謂「每個月」行賄為不可採，不足以否定其餘月份行、收賄賂之事證。（三）依陳文鑫、謝銘原、陳春成之供證，足認各店員工福利金之用途不須記帳，幾由現場管理人全權支配，大抵與營運相關即可，股東不會詳究，則謝銘原即無必要捏詞行賄警員，且其於遭調查貪瀆犯罪之情況下，絕無可能捨輕就重編捏害人害己之行賄情事；至於謝銘原於與陳靜欣、黃郁芳之電話通聯中固有諸多關於捏造經營事故、多報帳等話語，製造「東東」整體開銷龐大之景象，然從其在電話稱祇是「加減凹（台語）」以觀，上揭私用開銷，亦僅足以證明行賄警察以外之款項並非全支應於「東東」營運，有部分遭其趁機私吞挪用。苟謝銘原將員工福利金全用來填補自身及陳靜欣、黃郁芳各項花費資金缺口，即無可能杜撰行賄
警員情事。堪認其供證與陳文鑫、陳春成共同交付周明賢、呂昆原賄款為實情。而陳春成因與陳文鑫、謝銘原合資經營賭博性東東電子遊戲場，授權由謝銘原以現金賄賂警察，冀求免遭取締查緝，自為共同正犯。（四）會計鄭伊雲將薪資、營運費用及員工福利金匯入謝銘原帳戶後，謝銘原即可統籌自由支配，僅須依陳文鑫、陳春成之合意行賄警員即可，不必限定須從鄭伊雲匯來之特定款項支付。且謝銘原另於合作金庫大順分行、嘉義分行、東嘉義分行等帳戶款項，並屢有以金融卡提領現金之交易紀錄，對照交付周明賢、呂昆原賄賂之日期，尚無矛盾。（五）呂昆原身為派出所警員，且以「東東」所在之榮檜里為警勤區，知悉轄內遊戲場涉嫌賭博，依職責自當蒐查，竟向戴玉蘭告稱遭人檢舉並囑其轉知謝銘原，雖不足認定有洩密犯行，然可佐證其貪墨受賄，始有此舉止。（六）周明賢案發時任嘉義市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐，呂昆原則為該警分局長榮派出所警員，東東電子遊戲場址在周明賢之刑責區、呂昆原之警勤區，均知「東東」在其等所轄責任勤務區內為賭博性營業，依法負有取締查緝權限與職責，知曉業者謝銘原交付現金乃賄求放任不予取締查緝之意，猶分別收受賄賂而未舉報偵處，違背職務應為而不為，其等違背職務行為與所收賄賂，即有對價關係等旨。
原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定謝銘原、陳春成向呂