最高法院刑事判決 108年度台上字第2961號
上 訴 人 林鴻祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108 年6 月27日第二審判決（108 年度上訴字第
814 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵續字第45、
46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人林鴻祥有其事實欄所載與謝連成（業 經第一審判處罪刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予凃子 建之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共 同販賣第一級毒品，處有期徒刑7 年6 月及為相關沒收宣告 之判決。已載述調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人雖對被訴犯罪事實為認罪答辯，然謝連成與凃子建早 已達成販賣海洛因之合意，並約好交付之時間與地點，僅因 凃子建到達上訴人住處之巷口時，謝連成在打牌無法親自交 付，而臨時委託上訴人協助代為轉交，且未向凃子建收取販 毒價金，主觀上並無共同販賣毒品之意思，所犯應僅屬販賣 第一級毒品罪之幫助犯，原判決遽認上訴人與謝連成間成立 販賣第一級毒品罪之共同正犯，有適用法令之違誤。 ㈡上訴人於警詢及偵訊時均已供陳本案交予凃子建之海洛因係 謝連成所有，並因而使檢、警破獲謝連成之犯行，則上訴人 供出毒品來源並配合查緝毒品上游之行為，應有毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用。惟原審就上開有 利於上訴人之事項未依職權詳加調查，有證據調查未盡之違 法。
四、惟按：
㈠凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪 構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；
如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之 價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取 貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為 ，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助 犯。原判決依憑上訴人之自白（其依照謝連成電話指示，到 彼等同住之房間、謝連成所有之洗衣籃裡面拿毒品海洛因交 給凃子建），證人謝連成、凃子建之證述，卷附通訊監察譯 文及相關卷證等證據資料，認定上訴人有本件犯行，並敘明 上訴人雖未參與凃子建有關買賣毒品交易之價金、時間、地 點及買賣毒品之種類等事項之商議及決定，但其已參與交付 海洛因予凃子建之事項，係以自己共同犯罪之意思，參與販 賣毒品海洛因構成要件之行為，即應與謝連成論以共同正犯 ，而非論以幫助犯。已說明其認定之依據及得心證之理由， 核其採證認事並未違反客觀存在的經驗、論理或其他證據法 則，並無上訴意旨㈠所指判決適用法令違誤之情形。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「 供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後 且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。非 謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑。若 犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人 ，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相 當之因果關係，尚無前揭規定之適用。依卷存證據資料所示 雖上訴人於民國107年1月9 日警詢（訊問時間11:53至12:45 ）時曾供出其交付予凃子建之毒品海洛因為謝連成指示其交 付等語，並於同日11時53分許指認謝連成等情，亦有指認犯 罪嫌疑人紀錄表可憑（見107年度偵字第3808號偵卷第189至 192頁）。惟於上訴人供出前，凃子建於107年1月9日警詢（ 訊問時間08:27至09:18）即證稱：106年12月24日18時40 分 及18時51分的這兩通通訊監察譯文，係其向謝連成購買毒品 海洛因之情形等語（見107年度偵字第2399號偵卷第191頁） ，並於同日9時15 分許指認謝連成等情，亦有指認犯罪嫌疑 人紀錄表可憑（見同上偵卷第193至194頁）、嗣於同日檢察
官訊問（訊問時間11時16分至11時51分）時亦證稱：（檢察 官提示上開兩通通話）上開通話後有交易毒品海洛因成功， 是謝連成叫一個人（即上訴人）拿給我的、（檢察官提示同 日18時53 分之通訊監察譯文）該通其是以新臺幣（下同）1 千元的代價、5 百元是欠著，是向謝連成買毒品海洛因的情 形等語（見同上偵卷第275頁反面至276頁正面）。可知上訴 人供出謝連成之前，偵查機關已有確切之證據，足以合理懷 疑謝連成為上訴人所供販賣毒品來源之人；又原審審理期日 ，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審 之辯護人均答稱「沒有」等語（見原審卷第122 頁），原審 因認此部分事實已臻明瞭，而未為無益之調查，並無調查責 任未盡之違法。是揆之說明，此部分卷內既無上訴人供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原審未敘明無上 開減免其刑之適用，於法無違，並無上訴意旨㈡所指違法之 情形。
五、經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己 說詞，泛指本案為幫助犯、原審未適用毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減免其刑，指摘原判決違法，殊非適法之第 三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日