最高法院刑事判決 108年度台上字第2957號
上 訴 人 陳泳男
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年4月30日第二審判決（108年度上訴字第854號，起訴
案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度毒偵字第2306號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳泳 男施用第一級毒品罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及得 心證理由，並敘明：上訴人雖於民國107年8月28日警詢時供 出本件施用毒品之來源為張宸榮，惟張宸榮早於107 年7月5 日起即經警執行通訊監察獲悉張宸榮涉有違反毒品危害防制 條例罪嫌，有通訊監察譯文附卷可憑，警方顯非因上訴人供 出毒品來源始發動調查，亦查無任何有關張宸榮販賣毒品之 案件，本案未因上訴人之供述因而查獲其他正犯或共犯，核 與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之要件不符 ，自無該規定之適用；復敘明：本件因第一審判決誤認上訴 人符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查 獲其他正犯或共犯者要件，誤引該規定將上訴人減輕其刑， 顯適用法則不當，且第一審檢察官亦執此為由提起第二審上 訴，原審據以撤銷第一審判決，自得諭知較重於第一審判決 之刑各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷 ，並無認定事實未憑證據之情形，亦無違反不利益變更禁止 原則或適用法則不當之違法。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：其犯後已知錯悔悟 ，自首犯行並讓檢、警順利查獲張宸榮，原審認本件無毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之適用，而撤銷第一審判決 並加重其刑度，要屬違法等語。經核係憑持己見，對原審採 證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定
之第三審上訴要件。其關於施用第一級毒品部分之上訴違背 法律上之程式，應予駁回。至想像競合犯不得上訴第三審之 施用第二級毒品部分，無從併為實體上審判，應併從程序上 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日