最高法院刑事判決 108年度台上字第2946號
上 訴 人 毛進豐
姜桂蘭
上 列一 人
選任辯護人 楊東鎮律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國108年4月9日第二審判決（107年度原上訴字第96號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第11759、11760
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人毛進豐、姜桂蘭（下稱上訴人 2 人）有如原判決事實欄所載之各犯行均明確，因而撤銷第 一審關於毛進豐所犯如其附表編號一至三所示及姜桂蘭所犯 如其附表編號三所示部分之科刑判決，改判論處毛進豐如原 判決附表（下稱附表）編號一至三所示之罪刑（即販賣第二 級毒品2罪，共同販賣第二級毒品1罪，均累犯，各處有期徒 刑）及為相關沒收之宣告，姜桂蘭如附表編號三所示之共同 販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑）；另維持第一 審關於論處毛進豐如附表編號四所示之共同明知為禁藥而轉 讓（累犯）罪刑部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴 。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
三、原判決理由欄壹之一載述：檢察官、毛進豐及其辯護人就原 判決所引用之供述證據，於原審準備、審判程序中均未爭執
其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌各 該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案 之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定如何有證據能力等旨 。係就被告以外之人於審判外之陳述，其證據能力有無之說 明，並不及於被告自己之供述。毛進豐上訴意旨以其在原審 已就其於民國105年7月7 日未經錄音之警詢筆錄，爭執其證 據能力，指摘原判決認其未爭執，有所違誤。此一指摘，容 有誤會，顯非適法之第三審上訴理由。
四、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。本件原判決就附表編號一部分，依其 事實之認定及理由之說明，係以：毛進豐意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號一所示時 間、地點，以如附表編號一所示之方式，以新臺幣5,500 元 之價格，販賣重量17.5公克之甲基安非他命予康雯貞等情。 經綜合毛進豐之部分供述，證人康雯貞之部分證言及相關通 訊監察譯文等證據資料，予以認定。並敘明康雯貞於第一審 所為毛進豐係代買等語，係迴護毛進豐之詞，不足採信，因 而論處毛進豐販賣第二級毒品罪刑。原判決既認定毛進豐基 於營利意圖，而為該次毒品交易，其於原審辯稱：係康雯貞 請我調貨代買；及其原審辯護人所為毛進豐無販賣毒品之意 圖的辯護意旨，自均為原審所不採。依原判決所確認之事實 ，其適用法律並無不合。毛進豐上訴意旨，主張其無營利之 意圖，所犯應係轉讓禁藥罪，執以指摘原判決有理由不備之 違法。係依憑己意，再為事實之爭執，亦非適法之第三審上 訴理由。
五、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規 競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑， 則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑之餘地。此為本院104 年度第11次刑事庭會議所採 之見解。原判決已說明：毛進豐轉讓之甲基安非他命既具禁 藥性質，亦屬第二級毒品，依法規競合關係，適用藥事法第 83條第1 項規定，論其以明知為禁藥而轉讓罪，縱其於偵查 及審判中均自白，基於上述法律整體適用不得割裂之法理， 自無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定等由 甚詳。毛進豐上訴意旨主張應依該規定減輕其刑，執以指摘 ，殊非上訴第三審之合法理由。
六、原判決依憑姜桂蘭之自白、證人毛進豐、方世良（係購毒者 ）之證言及相關通訊監察譯文，認定姜桂蘭確有共同販賣第 二級毒品之犯行，因而論處其共同販賣第二級毒品罪刑。於 法並無違誤。至共同正犯，其犯罪所得之沒收，係對各人所 分得之部分為之。原判決理由欄貳、四之（三）載述：無證 據可認姜桂蘭就該次販賣第二級毒品既遂之犯行獲有報酬， 或就賣得價金有實際支配權限，即無犯罪所得應予沒收。旨 在說明如何不對姜桂蘭為沒收之宣告，二者不生牴觸。姜桂 蘭上訴意旨執以指摘，同非適法之上訴理由。
七、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為違法。原判決就姜桂蘭所犯之罪，經依累犯及毒品 危害防制條例第17條第2項、第1項規定加減其刑後，以其責 任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪 責原則下行使其裁量權，而為刑之量定（處有期徒刑3 年） ，並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，亦與 罪刑相當原則無悖。姜桂蘭上訴意旨泛指原判決量刑過重， 顯非適法之上訴理由。
八、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節 ，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條 第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應 斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已 具體審酌上訴人2 人前揭所犯之罪的情節，認依累犯規定加 重其刑，並無罪刑不相當之情形，此係原審裁量職權之適法 行使，尚難指有違反前述解釋意旨之違誤。上訴人2 人上訴 意旨持憑己見，純就科刑裁量權之適法行使，指摘原判決有 違反該解釋意旨等之違法，仍非上訴第三審之適法理由。九、依上所述，本件上訴人2 人之上訴俱違背法律上之程式，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日