最高法院刑事判決 108年度台上字第2916號
上 訴 人 吳孟松
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年12月26日第二審判決（107年度上訴字第18
02號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第734號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
本件原判決維持第一審論處上訴人吳孟松共同販賣第二級毒品 未遂罪刑（累犯，處有期徒刑4年2月），並為沒收宣告之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果 及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料 可資覆按。
上訴意旨略稱：依證人廖仁蔚（員警）與暱稱「要買乎才密」 之人於聊天室之對話紀錄，廖仁蔚係主動攀談，因此客觀上「 要買乎才密」並無主動要約廖仁蔚之行為，主觀上自始無販賣 第二級毒品之犯意，員警顯係以「陷害教唆」方式引誘暱稱「 要買乎才密」之人萌生販賣第二級毒品犯意，因此所取得之證 據資料應無證據能力；且該聊天對話紀錄，亦與廖仁蔚於偵查 中之證述及其製作之職務報告所載均有不同，原審未依上訴人 就此部分聲請傳喚廖仁蔚到庭，以還原當日於聊天室談論之情 形，釐清本案是否係員警「陷害教唆」此攸關偵查手段是否合 法、證據能力有無之關鍵，有應於審判期日調查之證據而未予 調查之判決違背法令。
惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其 判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理
由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有原判決事實欄一所載，為圖營利，於民國 105 年7 月14日，共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行之得 心證理由，並適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑等旨（見原 判決第2 至20頁），以及上訴人否認有共同販賣第二級毒品未 遂犯行，辯稱：聊天室中之「要買乎才密」之匿稱非上訴人所 使用，上訴人也沒有叫證人姚清吉來拿毒品去販賣，且姚清吉 證稱當日是以LINE與上訴人聯絡，然遍觀全卷並無該LINE內容 佐證，姚清吉又以被查獲初始，因精神狀態不佳，且怕供出上 訴人傷害到家人，因此不敢供出上訴人，然此情形並未發生， 上訴人甚且曾經探視其家人，可見姚清吉純粹是為了減刑才說 當日與其巧遇之上訴人是共犯各節，如何認為均無足採等論斷 理由（見原判決第5 至19頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
再：
㈠學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「 誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為 「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」 。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者 之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪 行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」 ；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警 察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著 手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此 為「釣魚偵查」。依原判決認定之事實，上訴人係與共犯自行 決定販賣第二級毒品營利而上網刊登隱含販售上開第二級毒品 甲基安非他命之暗語訊息，供不特定網友觀覽，適有員警廖仁 蔚於執行網路巡邏勤務時發現，始佯為買家與上訴人聯繫而查 獲（見原判決第1至2頁），本件並無「陷害教唆」之情形至明 。
㈡刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。原審業已敘明係因廖仁蔚已於第一審到庭接受 交互詰問，且本件並非「陷害教唆」之事證已明，故不再傳喚
該證人到庭另為無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤 。
上訴人之上訴意旨，復就原審採證認事適法職權之行使，以及 原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，並非適法之第三 審上訴理由。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日