最高法院刑事判決 108年度台上字第2814號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官吳茂松
上 訴 人
即 被 告 張文正
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國107年10月23日第二審判決（107年度上訴
字第1012號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第782
5、6376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、有罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人即被告張文正（下稱被告 ）如第一審判決附表（同原判決附表，以下均稱附表）二編 號2、4所示販賣第三級毒品2 罪刑部分之判決，駁回其此部 分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證 之理由。並敘明係依憑被告於偵查中已坦承於民國105年6月 間分別在加油站及媽祖廟，各以新臺幣1000元販賣愷他命予 簡銘宏共2 次之自白，核與證人簡銘宏於警詢及偵訊時證述 其如何先後2 次向被告購買愷他命之情節相符，佐以卷附被 告與簡銘宏所持用之手機門號間，如何相約見面進行毒品交 易之附表五編號10、12所示之通訊監察譯文內容等證據資料 ，相互印證，斟酌取捨後，而認定被告之犯行，並說明被告 何以均具有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖之論據。又上 開證據資料，足以互相擔保被告自白及證人簡銘宏證述事實 之憑信性，並非僅憑其等單一之自白或證詞為論罪。另就被 告於第一審及原審改口否認有販賣愷他命犯行，所為辯解如 何不足採信，及證人簡銘宏於第一審及原審改口附和被告供 詞而為之證述，暨其他有利於被告之證據，如何均不能採納 等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，有卷存
事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用自白、 補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之 違誤。
三、被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂其並 無販賣營利之意圖，原審應改判為委託代買、轉售或無償轉 讓禁藥較為適當等語。經核係憑持己見，再為事實上之爭辯 ，並對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，難謂已符 合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
貳、無罪部分
一、本件原判決以公訴意旨另以：(一)被告意圖營利，於附表一 所示之交易時間、地點及交易方法，先後販賣第二級毒品甲 基安非他命予如附表一所示之交易對象共8 罪。(二)意圖營 利，於附表二編號1、3所示之交易時間、地點及交易方法， 先後販賣第三級毒品愷他命予簡銘宏共2 罪。因認被告犯有 同條例第4條第2項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪嫌等情 。經審理結果，認為不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第 一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已詳述其 調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
二、本件檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項、第3 項販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以證人李文龍、徐君睿 及簡銘宏分別於警詢及偵查中之證述，並有被告與上開證人 之通聯譯文為主要論據。然原審經合法調查後，已於理由中 說明：被告自始否認有上揭販賣第二、三級毒品犯行，而證 人李文龍、簡銘宏雖於警詢及偵查中均指證被告販賣第二、 三級毒品等情，惟其等於第一審審理時均已翻異前詞，改稱 並未向被告購毒等語；又證人徐君睿雖自警詢、偵查及第一 審審理時均指證被告販賣甲基安非他命予伊等語，然其於檢 察事務官詢問時，就販賣之地點及價金等主要部分之證詞有 指證不一之情形，且於第一審審理時曾證稱伊在警詢時已經 吃藥吃到精神恍惚，不知道警察在問什麼了等語，顯見其證 詞難予遽信。又被告與上開證人間之通聯內容，均難確知係 為毒品之交易，且全未談及有關所販賣毒品之數量或價格等 情，亦無一般販毒者所慣有之帳冊或分裝工具等可資佐證。 是檢察官就此部分所舉之證據尚難使法院形成有罪之確信， 被告被訴此部分販賣第二、三級毒品犯行尚屬不能證明等旨 。核其論斷，於法尚無不合。
三、檢察官上訴意旨謂：原審就證人李文龍、徐君睿及簡銘宏之 證詞，未詳予調查釐清，就被告與上開證人間之通聯內容， 亦未詳查究明，遽為有利被告之認定，要屬違法等語。經核
均係持原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭 執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職 權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上 枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日