最高法院刑事判決 108年度台上字第2796號
上 訴 人 劉文息
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年10月23日第二審判決（107年度上訴字第83
3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第8008、9687
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審維持第一審論處上訴人劉文息共同犯販賣第一級毒品， 累犯罪刑之判決（處有期徒刑），駁回其第二審上訴。二、上訴意旨略以：㈠、原審僅憑侯谷儒精神狀態不穩虛構之不 明證詞，認定上訴人於某時在不詳遊藝場與侯谷儒談妥以新 臺幣1萬5千元之價格，販賣海洛因予侯谷儒，惟侯谷儒完全 不知其時地，且未有任何通聯紀錄及監視畫面可供佐證，又 未扣得任何毒品，原審未依職權調查其正確之時間、地點， 及遊藝場監視器畫面證明，自有應調查之證據未予調查之違 法。㈡、原判決依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認定 上訴人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有同意其證據 能力（見原判決第4 頁），惟上訴人並無相關法律背景，不 能明瞭證據能力或證明力之意義，而任何人均不可能同意對 自己不利之證據，原判決上開認定，顯然違背論理法則與經 驗法則。㈢、侯谷儒於民國104 年12月22日第一次警詢時， 並未指證上訴人，惟於數月後，於105 年3月2日經高雄市政 府警察局左營分局員警借訊時，警方已將證人供詞事先準備 就緒，告知侯谷儒只需簽名捺印即可，侯谷儒此次警詢陳述 自係違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定， 不得作為證據使用。㈣、上訴人於偵審中曾提及之「老鼠炎 」，業已查知其姓名為「洪明炎」，高雄梓官鄉人，上訴人 僅係應侯谷儒、邱俊偉之請求，介紹其2 人與「洪明炎」認 識，並帶同2 人一起向「洪明炎」進行毒品交易，請准予提 訊「洪明炎」由上訴人及邱俊偉、侯谷儒說明緣由。㈤、原 審曾調查上訴人為何製作2 份警詢筆錄，施姓員警（按係施 博鈞）證述係受「張」（按係潘）姓小隊長指示而重做第2 次筆錄，上訴人係受其恐嚇而以條件交換方式，偕同檢察官 向上訴人言明如不肯認罪立即收押不予交保，上訴人因家有
年邁老母無人照料，不得已才虛偽陳述以求交保，請給予機 會，從輕量刑云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上 訴人警詢、偵查及第一審之自白，證人邱俊偉、侯谷儒之警 詢、偵訊之證言，及邱俊偉與侯谷儒間電話之通訊監察譯文 等證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已說 明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。 就上訴人否認犯罪，辯稱：伊警詢時有戒斷症狀，員警說不 承認會被收押，與警方談條件後，才製作兩次警詢筆錄，在 第一審法院也是律師叫伊承認，不然會被收押，才承認云云 ，認不足採信，亦於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明： 邱俊偉、侯谷儒警詢、偵訊證言堪以採信，其嗣後翻異之詞 不能採納，上訴人之自白係出於任意性，且與事實相符，堪 以採信之旨。所為論斷核無違背經驗及論理法則，自屬事實 審法院採證認事之適法行使，不能任意指摘為違法。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項 定有明文。原判決係說明認定上訴人及其辯護人所爭執之邱 俊偉、侯谷儒警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定如何 具證據能力，以及除上述以外之傳聞證據，檢察官、上訴人 均「明示」同意有證據能力，且已依法踐行調查證據程序， 依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定有證據能力之理由，並 無依據刑事訴訟法第159 條之5第2項規定「擬制」上訴人同 意何人審判外陳述之證據能力之情形。何況上訴人於原審已 經由辯護人協助，爭執上開對其不利之邱俊偉、侯谷儒警詢 陳述（見原審卷第80頁），其訴訟防禦權，並不因其有無法 律專業背景而受影響，上訴意旨㈡即非依卷內訴訟資料指摘
之合法第三審上訴理由。
六、應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻 原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係 無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項 已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺調查之必 要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令 之情形不相適合。依上訴人之供述，「老鼠炎」僅係其販入 毒品之上游，即與本件與侯谷儒間之毒品交易事實存否之認 定無涉，且上訴人於原審並未聲請調查此項證據，原審未予 調查，自不能指為違法。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行 使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍 為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回 ，上訴人請求從輕量刑，即無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日