最高法院刑事判決 108年度台上字第2795號
上 訴 人 鄭宇辰
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人 巫泳泰
選任辯護人 謝明智律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國107 年9月27日第二審判決（107年度上訴
字第328號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第2691
、3096號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭宇辰、巫泳泰部分之科刑判決，改判論上訴人等2 人共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，鄭宇辰處有期徒刑3年6月，巫泳泰處有期徒刑3年2月，均併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，並為沒收宣告之判決。
鄭宇辰上訴意旨略稱：（一）本件從未就案發當時「印地安貓PUB 」之監視器錄影畫面進行勘驗，並讓上訴人等人就勘驗結果表示意見，原審逕據案發當時「印地安貓PUB 」之監視器錄影畫面為證據，有應調查之證據未予調查及判決不適用證據法則之違法。（二）原判決理由固足以推認鄭吉修曾將涉案槍枝及鋁棒分別分配給本件各被告，惟並無證據顯示鄭宇辰有與郭文璋共同持有扣案槍枝之意思，或事先有共同謀議持有扣案槍枝之事實，原審僅憑主觀意見認定鄭宇辰成立共同正犯，有判決不適用證據法則之違法。
巫泳泰上訴意旨略謂：（一）本件依各共同被告之證詞及監視器之畫面，尚無法論斷共同被告之間成立非法持有可發射子彈具殺
傷力之槍枝罪之共同正犯，原判決未依證據法則裁判，且違反補強證據法則。又共同被告之證詞與監視器之畫面何以得推論出共同被告間具有共同正犯之犯意聯絡與行為分擔，亦未加以說明，有判決不附理由之違法。原判決率爾推論巫泳泰為持有槍砲之共同正犯，違反無罪推定原則。且原判決之說明僅可得知巫泳泰為打人砸店，恐嚇或毀損犯罪之共同正犯，惟並未說明如何分擔持有槍砲之犯罪行為，亦有判決理由不備之違法。（二）共同被告之自白不得作為唯一證據。結合監視器畫面與相關證詞，亦無法得出巫泳泰有何就持有槍砲犯意聯絡與行為分擔之實，監視器畫面至多只能補強本案共同被告具有毀損與恐嚇之犯意聯絡與行為分擔。原判決在無其他積極證據及補強證據之狀況下，逕對巫泳泰為不利之判決，自屬違法。（三）本案一開始證詞有利於巫泳泰，檢警偵辦範圍與對象，均未把巫泳泰算入持有槍枝之範圍內，原審未充分說明何以不採有利於巫泳泰之證詞，有應調查之證據未予調查，且違反證據裁判法則之違誤。（四）巫泳泰根本不知郭文璋持槍，退言之，縱然知情，巫泳泰也未囑託郭文璋持有槍枝或開槍示威。監視器畫面並未拍到巫泳泰對於其他共犯持有槍枝乙事處之泰然之情形，原審得出巫泳泰並無驚慌失措或感到意外之情形，顯未依客觀證據為裁判。綜合相關事證，所有證據均無法認定巫泳泰為持有槍砲之共同正犯，依罪疑惟輕、無罪推定之原則，巫泳泰至多成立恐嚇與毀損之犯罪。（五）巫泳泰已經自首，得享減輕其刑之法律效果，又縱然巫泳泰不符合自首之要件，其投案之行為亦足證其犯後態度良好，對於犯罪事實亦認罪，原審未考量刑法第57條科刑之依據，有判決違背法令之違誤等語。
惟查：
採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，茲所謂之補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，以因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
原判決認定上訴人等2 人有其事實欄所載共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈等情，係依憑上訴人等2 人之自白，原審共同被告郭文璋、劉育辰之供證，許士軒、游晶雅、吳政隆、張埏銘、何建穎、姜曉芬、林柏帆之證述，「印地安貓PUB 」監視器影像及擷取照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書，及其他相關證據資料而為論斷。並就上訴人等2 人否認有共
同非法持有槍、彈之犯行，均辯稱：伊等不知郭文璋有攜帶槍、彈前往「印地安貓PUB 」云云，認不足採，予以指駁。復說明：以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。再就犯罪實行方法及實行順序，有所計劃，以促成犯罪實現者，則其參與計劃行為者與加工於犯罪之實行，初無異致，即應認為共同正犯。上訴人等2 人與其他共同正犯，於到達「印地安貓PUB 」後，巫泳泰、劉育辰、「阿虎」、「阿快」隨即持鋁棒依序進入店內，郭文璋走在巫泳泰等人後方，並持槍朝店的左方開槍射擊，之後鄭宇辰下車亦馬上取出不明手槍，並數次拉槍枝滑套，其等對於郭文璋開槍之舉動均無意外之反應，顯見等對於郭文璋有持槍且會開槍示警，事前早已知悉。本件進入案發現場有6人，其中2人持槍，4 人持用鋁棒，持用鋁棒攻擊者，有破壞力而無壓制力，持用槍枝者，破壞力較差而壓制力較強，持用兩種兇器者，相互作用，才會發揮打人砸店的最佳效果，持用槍枝者也具有掩護持用鋁棒者的目的。郭文璋在進入「印地安貓PUB 」前在門口開槍，即有示威的意味，而在進入「印地安貓PUB 」後，見許士軒滑倒也開槍提供掩護，況巫泳泰、劉育辰及許士軒看到郭文璋開槍後，仍繼續持鋁棒進入店內打砸，就是彼此相互為用的表現。是以上訴人等2 人與其他共同正犯顯事先謀議，並推由郭文璋持槍、彈開槍為恐嚇之行為，其他人則持鋁棒砸毀店內物品，以達教訓吳政隆之目的，則其等就持槍、彈之犯行，自應成立共同正犯等旨。原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以上訴人等2 人或共犯之自白為認定事實之唯一證據。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
又原審就「印地安貓PUB 」監視器影像及擷取照片，已於審判期日提示，踐行調查證據程序（原審卷第287 頁），是原判決採為判決基礎，並無違法可言。鄭宇辰上訴意旨謂該證據未經合法調查云云，顯非依卷內訴訟資料而為具體之指摘。量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決說明巫泳泰如何不合於自首之規定，而以行為人之責任為基礎，審酌巫泳泰犯後坦承部分犯行之犯後態度，及其他一切情狀，量處如前揭所示之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言。巫泳泰上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
上訴人等2 人之其他上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其關於非法持有槍枝、子彈部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人等2 人想像競合犯刑法第305條恐嚇罪及第354條毀損罪（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之非法持有槍枝、子彈之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於此部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日