最高法院刑事判決 108年度台上字第2682號
上 訴 人 黃信維
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國108 年7月10日第二審判決（107年度上訴字
第213號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第4449號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人黃信維有其事實欄所載如其附表（下 稱附表）一所示販賣第二級毒品7次及轉讓禁藥7次犯行，因 而維持第一審論處上訴人關於附表一編號4、8-10、12-14所 示之轉讓禁藥，累犯7 罪刑及相關沒收之判決，而駁回上訴 人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於附表一編號1- 3、5-7、11部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品， 累犯7 罪刑（均處有期徒刑）及相關沒收之宣告。已詳敘調 查、取捨證據之結果及得心證之理由，並對於上訴人否認販 賣第二級毒品罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指 駁。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人已供出附表一犯罪之第二級毒品甲基安非他命之來源 為羅智平，亦於原審請求調查，惟原審僅以檢察署回函認為 無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定適用，惟嗣後是 否有檢調機關查獲，攸關有無上開寬典之適用，而事實審法 院應本於職權，綜合相關卷證加以審認，不以行為人所指來 源經起訴或判決有罪為必要，則原審並未傳訊羅智平與上訴 人交互詰問，已有可議，且上訴人已向地方檢察署告發，原 審全未調查，亦有調查未盡、判決不備理由之違誤。 ㈡依司法院釋字第775 號解釋意旨，原審就附表一之犯罪，適
用刑法第47條累犯規定加重其刑，未就個案裁量是否有加重 必要，致罪刑不相當，亦有違誤。
㈢原審就附表一編號4、8-10、12-14部分，採重法優於輕法原 則，適用藥事法第83條第1 項規定，並因法律整體適用原則 ，縱行為人轉讓毒品於偵審自白者，亦不再適用毒品危害防 制條例第17條規定予以減刑，造成法律整體適用之失衡，且 致轉讓毒品較多者，毒品種類為第一級者，反而可以享有自 白減刑之寬典。況依管制藥品管理條例第37條、中央法規標 準法第16條規定，毒品危害防制條例屬藥事法之特別法，應 優先適用。若判決仍適用藥事法規定，為解決上開失衡問題 ，亦應適用刑法第57條、第59條酌減規定，原審未予適用， 亦有判決不適用法則之不當。
㈣原審就附表一編號1-3、5-7、11部分，認定上訴人販賣毒品 部分共7次，總金額只有新臺幣（下同）6700元，平均1次不 到1 千元，原審量處應執行有期徒刑15年，並不適當，而依 司法院毒品案件量刑資訊系統，販賣毒品7 次，最高應執行 刑度為有期徒刑15年，平均應執行刑度有期徒刑6年8月，此 外另案判決中，同涉販賣第二級毒品7 次者，亦有處應執行 刑有期徒刑8年2月者，原審量刑恐有過重之情。 ㈤本案並未扣得任何毒品甲基安非他命、磅秤、夾鏈袋等一般 用以販賣毒品之工具，完全以監聽譯文及購買之對向犯之指 證為唯二證據，惟上開證據均有重大瑕疵可指，且上訴人既 有7 次無償轉讓毒品，可見上訴人並未以販賣毒品為業，當 無可能有微量販賣行為發生。其中附表一編號1 部分，證人 許峻豪於偵、審證述矛盾；附表一編號2、3部分，證人黃軒 浩於第一審已證述係向上訴人借錢，並無毒品交易，原審僅 取最不利上訴人之證述，有違無罪推定原則。且上開通訊監 察譯文並未提及毒品交易、數量、價格等情，原審逕認上訴 人有上開犯行，未審酌對向正犯之證人陳述有獲邀減刑寬典 之動機，本質有較大虛偽危險性，原審完全採信為不利上訴 人之認定，其採證違背法令。
四、惟按：
㈠甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥， 而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要 件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「 後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補 充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等
法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非 他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（即淨重10公克以上 ），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危 害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之 特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依同屬特別 法而處罰較重之藥事法第83條第1 項規定（即明知為禁藥而 轉讓罪）處罰。又法律之適用有其整體性原則，除法律有特 別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪 最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用， 若選擇適用藥事法第83條第1 項規定論以轉讓禁藥罪者，法 律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑之餘地。原判決對於附表一編號4、8-10、 12-14 所載轉讓甲基安非他命之部分，依「重法優於輕法」 之法理，適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷， 並本於法律整體適用不得任意割裂原則，認上訴人此部分犯 行並無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用 ，自屬合法。
㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該 供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全 部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會 通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決就上訴 人所犯附表一編號1-3、5-7、11販賣第二級毒品部分，係依 憑許峻豪、黃軒浩、鄭苰霖、邱裕勝（下稱許峻豪等人）之 證述，佐以如附表二所示上訴人與許峻豪等人間之通訊監察 譯文內容，及上訴人坦認上開通話屬實及與許峻豪等人見面 之部分供述，認定上訴人有附表一編號1-3、5-7、11販賣第 二級毒品等事實，並敘明：黃軒浩、邱裕勝嗣後於原審翻異 之證詞，不足採憑之理由，以及上訴人於主觀上如何具有營 利之意圖等旨，以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於 合理推論而為判斷，與經驗法則或論理法則無悖，自屬原審 採證認事之適法職權行使。而原判決係以該補強證據與該部 分供述相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑各該共犯 證人之單一證言，或上開之部分自白，即為其不利之認定， 亦難認有何未依採證法則或理由不備之違法情事。而轉讓毒 品與販賣毒品乃各自獨立之犯罪行為，經驗及論理上並無必
然關連，上訴意旨認其既有轉讓毒品犯行，即不致販賣毒品 云云，自非合法第三審上訴理由。
㈢司法院釋字第775 號解釋，已載明：刑法第47條累犯規定， 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑等意旨。原審因此敘明：上訴人前因不能安全駕駛之公共 危險罪，經判處有期徒刑3月確定，於民國106年3月9日易科 罰金執行完畢，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 斟酌上訴人除有上開公共危險案件執行完畢之前科外，並有 妨害風化、不能安全駕駛、施用毒品等不法犯行，經判處徒 刑之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為上訴 人對於刑罰反應力薄弱，而有依刑法第47條第1 項加重法定 最低本刑之必要，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為 無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑等節（見原判決第11頁），乃屬原審適法之 裁量，核無違誤，不容任意指摘為違法。
㈣得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑者，必須 犯該項所列各罪之被告供出其毒品之來源，並因其供述而使 偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。是以雖供出來源 ，若未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與此規定不符。 卷查上訴人雖於第一審曾由辯護人具狀稱：其本案毒品來源 為羅智平云云（見第一審卷一第42頁反面），惟第一審法院 曾函詢臺灣花蓮地方檢察署，據覆以該署迄今均無羅智平之 案件偵辦中，此有同署107 年5月21日花檢和誠106偵4449字 第0000000000 號函在卷可查（見第一審卷第264頁），原審 再依辯護人之聲請函詢花蓮縣警察局鳳林分局，據覆亦以上 訴人未供出毒品來源羅智平，此有該局107 年12月11日鳳警 偵字第1070015738號函在卷可查（見原審卷一第108 頁）， 而原判決亦已敘明：臺灣花蓮地方檢察署並未因上訴人之供 述而查獲上手羅智平，該署所偵辦有關羅智平違反毒品危害 防制條例等案件，均非因上訴人之供述而查獲等情，有臺灣 花蓮地方檢察署108年4月24日花檢信紀字第1089007400號函 附卷可憑（見原審卷一第241 頁），本案尚無證據足認上訴 人有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等旨（見原判決 第12頁）。本案先後經第一審及原審法院多次調查結果，均
無上訴人供出毒品來源為羅智平因而查獲之情事，原審認為 不能依該規定減免其刑，自無違法。且因上開事實已臻明暸 ，而上訴人僅片面指訴羅智平，除未提出具體事證，於原審 亦未曾聲請傳喚（見原審卷一第85頁），上訴意旨空言指摘 原審未予調查，自非合法之第三審上訴理由。
㈤刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑 法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明：上訴人販賣毒品 之對象有4 人，次數達7次，而轉讓禁藥之對象有3人，次數 達7 次，對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治 安，上訴人所交付之毒品數量多寡，僅得作為法定刑範圍內 量刑之事由，難謂其販賣毒品及轉讓禁藥之犯罪情節在客觀 上有顯可憫恕及情輕法重之情形，自與刑法第59條規定酌量 減輕其刑要件不合，並無適用該條之餘地等旨（見原判決第 12頁）。上訴意旨指摘未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為 不當云云，依上述說明非合法之第三審上訴理由。 ㈥又司法院所建置「量刑資訊系統」內之相關數據，僅供法院 量刑參考，法官仍得審酌個案情節適切量刑，而各案情節不 同，本不能逕予比附援引。原判決就上訴人所犯附表一編號 1-3、5-7、11販賣第二級毒品犯行部分，已審酌上訴人正值 壯年，竟漠視法令禁制，販賣甲基安非他命以牟利，助長施 用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成 潛在危害，實屬不該，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難； 兼衡其販毒之犯罪動機及目的、販毒之對象、數量及所得多 寡、犯後否認犯行之態度，及自述專科肄業之智識程度，未 婚、無小孩、需扶養父親，入監前從事廣告設計、月收入約 4至6萬元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別為刑之量 定，所為宣告刑及所定執行刑，均已較第一審為輕，自屬原 審量刑適法之行使，不得指為違法而據為第三審上訴理由。五、其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論敘於不顧，就原審 採證、認事等職權之適法行使，憑持己見，指為違法，難謂 已符合首揭法定之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日