最高法院刑事判決 108年度台上字第2580號
上 訴 人 王椿元
選任辯護人 郭國益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108年6月19日第二審判決（108 年度上訴字
第488號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4239、
7648號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、原判決附表（下稱附表）一編號1、5、6（即販賣第二級毒 品及販賣第一級毒品）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人王椿元有原判決事實欄所載共同販賣 第二級毒品（即附表一編號1 部分）及販賣第一級毒品（即 附表一編號5、6部分）所載犯行，事證明確，因而撤銷第一 審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒 品罪（1罪），販賣第一級毒品罪（2罪）各罪刑（以上3 罪 ，均處有期徒刑）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資 覆按。且按：
(一)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不 違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘 為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人 有與周生東共同販賣笫二級毒品甲基安非他命予尤閔正，及 另販賣第一級毒品海洛因予黃孟聰之犯行，係依憑上訴人之 不利己供述，證人周生東、尤閔正，及黃孟聰、許玉蓁分別 在警詢、偵查及審理中不利上訴人之證詞，及如附表五所列 上訴人分別與周生東、黃孟聰、許玉蓁間之通訊監察譯文， 扣案上訴人所使用之行動電話等證據資料，本於事實審採證
認事之職權行使及推理作用，而為認定，並就上訴人否認犯 罪所執各項辯解，如何不足採取，亦依卷內證據資料及調查 證據之結果詳予指駁及說明，所為論斷俱有卷內證據資料可 資覆按，且無悖於經驗法則、論理法則，自不得任意指為違 法。
(二)證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據 證明力，係指具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之 推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不 同。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人（包 括共同被告），在司法警察官或司法警察調查中所為陳述， 並非當然無證據能力而不得作為判斷之依據。查原判決已說 明證人黃孟聰、許玉蓁警詢中之陳述符合刑事訴訟法第 159 條之2 之規定而具有證據能力之理由（見原判決第2至4頁） ，且證人周生東與黃孟聰、許玉蓁在偵查中證詞，均經具結 而為陳述（見偵字第4239號卷第245、393頁），該3 人在審 判中復經傳喚到庭具結而為作證，接受交互詰問，並予上訴 人及其辯護人詰問之機會。是上訴人對於該證人之對質詰問 權已受保障，核與司法院釋字第582 號解釋意旨無違。則原 判決採取具有證據能力及經合法調查之周生東、黃孟聰、許 玉蓁分別在偵查或警詢中之陳述，作為判斷之依據，並敘明 其取捨證據之依據及理由，自屬適法。上訴意旨以依上開司 法院之解釋，證人在審判中之證詞方具「證據證明力」，原 判決不採渠等審判中之證詞，而採取警詢或偵查中之證述， 係有違法情形云云，顯將證據能力與證明力混為一談，且對 於原判決已經詳細調查並適法論斷說明之事項，任憑己見， 再事爭論，難認係合法之上訴第三審理由。
三、其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違 背法令，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯 ，並對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘， 難謂已符前揭法律規定之合法第三審上訴理由。其此部分上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、附表一編號2至4（即轉讓禁藥）及附表二（即非法持有槍彈 ）部分
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條
後段規定甚明。
二、本件上訴人犯轉讓禁藥罪（共3 罪，如附表一編號2至4）及 非法持有槍彈罪（1 罪，如附表二）案件，不服原審判決， 於民國108年6月27日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已 久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上 訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日