最高法院刑事判決 108年度台上字第2559號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明
上 訴 人
即 被 告 劉志明
選任辯護人 林石猛律師
蘇姵禎律師
上 訴 人
即 被 告 謝勢明
選任辯護人 梁志偉律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國108年7月3日第二審更審判決（107年度
上更一字第31號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字
第6738、6739、7155、7156、9489號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、有罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告劉志明、謝勢明（ 下稱被告2人）如第一審判決附表一編號3之科刑判決，改判 仍論處劉志明如原判決附表（下稱附表）一編號3 所示販賣 第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收、謝勢明如附 表一編號3 所示販賣第二級毒品未遂，累犯罪刑（處有期徒 刑）及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由 。並敘明係依憑劉志明坦承曾與謝勢明於原判決事實欄一所 載時間、地點相約見面之不利於己供述，核與謝勢明於偵訊 、第一審及原審前審一致具結證述其如何從彰化開車南下屏
東向劉志明以新臺幣（下同）42萬元價格購買2 公斤甲基安 非他命，伺機出售牟利等情相符，佐以卷附謝勢明以公共電 話與劉志明持用之手機門號間，以「茶」為交易毒品暗語之 附表三之3 之通訊監察譯文內容，及謝勢明完成交易後，隨 即在屏東麟洛北上交流道為警查獲並扣得上開購得甲基安非 他命2包，再循線查獲扣得劉志明如附表二編號6所示之現金 等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，而認定被告2 人之犯 行，並說明被告2 人何以均具有從中賺取買賣價差牟利之營 利意圖，及檢察官對謝勢明所取得之供述證據，何以並無違 反相關規定之程序瑕疵，謝勢明於偵查中之具結證述係出於 自由意志，具有證據能力，且何以顯非無資力，亦無誣指可 能，而堪信為真實之論據。又上開證據資料，足以互相擔保 被告2 人供述或證述事實之憑信性，並非僅憑其等單一之供 述或證述為論罪依據。另就劉志明否認有販賣甲基安非他命 犯行，所為辯解如何不足採信，及劉志明於偵查中出庭時如 何要求謝勢明配合其供述，改稱是謝勢明要賣給劉志明等情 ，足認謝勢明於第一審羈押、延押訊問所為有利於劉志明之 供述，及於原審改口附和劉志明供詞而為之證述，暨其他有 利於被告2 人之證據，如何均不能採納等旨，亦於理由內予 以說明、指駁甚詳。所為論斷，有卷存事證足憑，並無認定 事實未憑證據之情形，亦無採證違法、適用自白、補強、經 驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤。又 原審認為本件事證已明，且證人即警員王振宇業經原審傳訊 行交互詰問，詰問權保障已足，原審未再次傳喚贅為無益之 調查，亦無調查職責未盡之違法。
三、民國108年2月22日公布之司法院釋字第775 號解釋略謂：刑 法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關 機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該 個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即在現行刑 法第47條第1 項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅 法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。原判決已說 明審酌謝勢明之累犯前科紀錄及其犯罪情狀，何以並無違背 司法院釋字第775 號解釋意旨，並以其責任為基礎，斟酌本 件扣案甲基安非他命數量龐大，及刑法第57條所列各款事項 而為量刑，既未逾越先依累犯規定加重無期徒刑以外之法定 刑，再依刑法第25條第2 項未遂犯及毒品危害防制條例第17 條第2 項偵審中均自白之規定遞減其刑後之法定刑度，且無 違公平正義情形，屬其裁量權之適法行使，亦不得指為違法 。
四、被告2 人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，劉志明仍謂：原 審不採信其辯解，就謝勢明、警員王振宇之證詞，均未詳查 究明，就謝勢明是否曾取得低收入戶資格、詳細交易時點、 有否攜帶鑽石兜售、扣案現金是否包含販毒價款及卷附通訊 監察譯文之內容，亦均未詳予調查釐清，遽為不利其之認定 ，要屬違法；謝勢明則謂：原審依累犯規定加重其刑，有違 司法院釋字第775 號解釋意旨，且量刑過重等語。經核均係 憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職 權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執 為指摘，均難謂已符合法定之第三審上訴要件。其等上訴違 背法律上之程式，均應予駁回。
貳、無罪部分
一、本件原判決以公訴意旨略稱：劉志明意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000 號行動電話與謝勢明持用之門號0000000000號、0000000000 號行動電話聯絡佯稱有無車輛云云後，於附表一編號1、2所 示時、地，以如附表一編號1、2所示之方式，分別販賣如附 表一編號1、2 所示金額、數量之甲基安非他命予謝勢明共2 次，並收取如附表一編號1、2所示之毒品對價；謝勢明亦意 圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表一編號1、2 所示之時、地分別以附表一編號1、2所示之金額，向劉志明 販入附表一編號1、2所示數量之甲基安非他命後，返回彰化 ，伺機販賣上開購得之甲基安非他命。因認劉志明係涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；謝勢明涉 犯同條例第4條第2項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪嫌等語 。經審理結果，認為不能證明被告2 人有上開犯行，因而撤 銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告2 人均無罪 。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。二、檢察官認被告2人分別涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項、 第6項販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌，無非係以被告2人於 警詢時及偵查中之供述、證人張文欣、鄧力雲於警詢、偵查 時之證述，及被告2 人之通訊監察譯文、屏東縣內埔鄉○○ 路000號旁於105年6月4日、105年6月15日之監視器翻拍畫面 、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物等件為主要論據。然原審 經合法調查後，已於理由中說明：(一)劉志明於警詢、偵查 、第一審及原審審理時始終堅決否認有於附表一編號1、2時 、地交易毒品情事。而謝勢明就附表一編號1、2犯行，於警 詢時及偵審中供述反覆不定，復未查獲毒品，則其前開不利 於己及劉志明之供述，客觀上即存有前後不一之瑕疵，尚難
執此遽認被告2 人有附表一編號1、2交易第二級毒品之犯行 。(二)又依被告2人之105年6月3日、5日、6日及同年月15日 通訊監察譯文顯示，均僅提及車輛買賣事宜，無提及一般社 會通念可疑為毒品交易之常見暗語，且上開通訊謝勢明均使 用0000000000 號門號行動電話，並非如附表三之3以公共電 話與劉志明聯絡，以避人耳目；雖謝勢明於105年9月2 日偵 查中指證劉志明有如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命 之犯行，惟亦供稱上開通訊譯文是在討論車子的買賣而已。 我跟劉志明買毒品的代號是茶葉、通聯譯文中的賓士、TOYO TA、LEXUS 不是毒品的代號，是我要跟他買車，他們說有車 要賣。但是後來沒有買成，他賣掉了。車子不是毒品的代號 ，茶葉才是等語（見第6738號偵查卷一第25、99至100 頁） ，且證人劉忠訓亦於原審前審證稱，當時我有一輛車牌號碼 00000000號賓士小客車要賣，謝勢明透過劉志明欲向伊購買 賓士車，謝勢明於105年6、7月間有來看車2次，謝勢明出價 約110至120萬元，後來價格談不攏，我於105年12月間以135 萬元賣回賓士原廠等語（見原審前審卷二第8 至15頁），自 無從依上開譯文及謝勢明反覆不一之供證，認定被告2 人確 有此部分犯行等旨。核其論斷，於法尚無不合。三、上開通訊監察譯文內容所述均係談及車輛買賣事宜，且謝勢 明供稱，茶葉才是毒品代號，車輛不是毒品代號，於105年6 月4 日、15日南下與劉志明見面係洽談車輛買賣事宜等語， 劉忠訓亦證稱謝勢明有透過劉志明向其洽買汽車，而謝勢明 就附表一編號1、2犯行有供證反覆不定之瑕疵，警方復未查 獲毒品，至於證人張文欣、鄧力雲祇證述劉志明曾販賣甲基 安非他命予伊2人而已，此與被告2人間有無本件犯行無相當 關連，從而原審認為不能證明被告2 人有附表一編號1、2之 犯行，並無違法。
四、檢察官上訴意旨以：原判決對謝勢明不利於劉志明之證言， 未說明不採之理由，認定通聯紀錄係討論買車事宜，有違經 驗法則云云，係就原判決已明白論斷並說明理由，或不影響 於判決結果之事項，或對非可憑為被告2 人有此部分犯行判 斷基礎之單純事實，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。其上訴為違背法律上之程式， 亦應予駁回。
參、復按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之2 7第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為 前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分，但須其上訴係 合法時，始有效力相及之可言。本件檢察官及被告2 人之上 訴既均不合法，其等上訴效力自不及於原判決關於參與人之
沒收判決部分，無須併列原審參與人為本判決之當事人，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日