最高法院刑事判決 108年度台上字第2447號
上 訴 人 林作盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年10月11日第二審判決（107年度上訴字第90
5、906、907號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字
第2662、2800、3031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1至3部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○如其附表編號 1至3所示施用第一級毒品共3 罪刑部分之判決，駁回上訴人 該部分在第二審之上訴（至其附表編號4即107年度上訴字第 908 號部分，原審係撤銷第一審之有罪判決，改判諭知上訴 人無罪）。固非無見。
二、惟查：
（一）證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容 之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之 詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述 內容之真實性，如以之作為不利被告之證據，即侵害被告 憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據 能力。本件上訴人於原審聲請傳訊吳秋蘭（係博登藥局藥 師）作證，以證明其向博登藥局購買甘草止咳水服用，尿 液才會驗出嗎啡陽性反應。原審亦認該項證據有調查之必 要，傳喚吳秋蘭作證，並引據證人吳秋蘭所為：「（妳於 （民國）106年9月到10月間有無看過在庭被告去博登藥局 跟妳買藥？）沒有。」「（請妳回憶一下，有無庭上這位 被告因在妳們店裡購買甘草止咳水不用登記，所以這個在 庭被告有跟妳買過甘草止咳水？）是跟我們助理買，買的 時候，有刻意說他叫做甲○○，如果法院問的時候，就說 他有買，這是我們助理小姐跟我說的。」「（是否記得約 什麼時候？）我記得助理跟我說約是去年5、6月份時，就 只買一瓶。」等之證言，為認定上訴人於106年9、10月這 段期間（即原判決附表編號1至3之採尿期間），未向博登 藥局購買甘草止咳水，僅於案發前大約106年5、6 月間向 博登藥局助理小姐購買甘草止咳水一瓶之依據（見原判決 第6 頁）。惟吳秋蘭所述其中關於「助理跟我說」部分，
係其以聽聞自助理之陳述為證詞之內容，屬傳聞證言，不 得採為判決之基礎。原判決將之採為判決依據，於法已有 不合。又上訴人於原審聲請傳喚原始證人即前述之助理小 姐作證，原判決以待證事實與吳秋蘭相同為由，駁回其聲 請（見原判決第10頁），亦有違誤。
（二）被告對於證人之對質詰問權，乃保護被告身體自由之法律 規定，屬於憲法所保障之基本人權與訴訟基本內容之一， 不容任意剝奪。證人出庭作證雖為法定義務，但不無可能 致其受有生命、身體安全威脅之虞，證人之生命權亦屬憲 法所保障之權利，對於證人之保護乃維持社會秩序所必要 。當證人因作證而有受報復行為之危險時，為免其身分暴 露於被告，自應予以保密。而在如何維護證人人身安全與 被告對質詰問權得以兼籌並顧之最大利益保障下，本乎緊 急避難之法理，於不損及對質詰問權之核心價值以及最小 侵害手段限制下，得藉由法律之規定，對被告之對質詰問 權作合理的限制。例如：1 、性侵害犯罪之被害人以證人 身分作證時，性侵害犯罪防治法第15條之1 規定：「兒童 或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警 察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時 ，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問……（第一項 ）。前項專業人士於協助詢（訊）問時，司法警察、司法 警察官、檢察事務官、檢察官或法官，得透過單面鏡、聲 音影像相互傳送之科技設備，或適當隔離措施為之（第二 項）。當事人、代理人或辯護人詰問兒童或心智障礙之性 侵害被害人時，準用前二項之規定（第三項）。」2 、「 對於有保密身分必要之證人（即俗稱之秘密證人）」作證 時，證人保護法第11條第4 項規定，該證人於依法接受對 質或詰問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適 當隔離方式為之。同法第15條第1 項就檢舉人、告發人、 告訴人或被害人有保護必要時，設有準用保護證人之規定 。前揭法律規範，旨在不影響被告之對質詰問權利下，兼 顧證人生命、身體之安全與被告訴訟權之保障，前述保護 證人之措施，雖不無妨害被告或其辯護人觀察證人作證之 神情、姿態，然此一限制合於比例原則，亦無違反直接審 理原則，尚無礙於辯護人實質辯護權之行使。惟如於審判 期日，行交互詰問時，審判長未說明證人有何採取適當隔 離措施之必要，逕將證人與行使詰問權之被告或辯護人隔 離，所踐行之訴訟程序，即難認為適法。卷查原審雖依上 訴人之聲請，於審判期日傳喚吳秋蘭到庭作證，行交互詰 問程序，但未說明本件有何隔離訊問之必要，逕諭知「本
件行隔離訊問」，證人吳秋蘭係於隔離室接受檢察官及上 訴人之詰問，有審判筆錄可憑（見107年度上訴字第905號 卷第73頁）。依前揭說明，其所踐行之訴訟程序，難謂適 法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。 因上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決關於其附表編號1至3部分有撤銷發回更審之原因 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日