最高法院刑事判決 107年度台上字第4612號
上 訴 人 王金萬
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國107 年3 月30日第二審判決（106 年度原上訴字第70號，起
訴案號：臺灣臺東地方檢察署105 年度偵字第2999號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人王金萬有如原判決所認竊取森 林副產物之事實，犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共 同犯森林法第52條第1 項第4 款之竊取森林副產物罪刑之判 決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果 及憑以認定各該犯罪事實之心證理由
三、上訴意旨略稱：㈠原審訊問時，上訴人及其辯護人均否認上 訴人係提議本案犯罪及帶領其他共犯上山採牛樟菇之人，原 審就此部分並未調查，亦未說明此部分辯解不可採之理由， 而僅憑共犯之指述逕認上訴人提議犯罪、邀集並帶領共犯上 山，係居於主導地位，自有調查未盡及判決不備理由之違法 。㈡原審就上訴人採摘牛樟菇之行為是否係上訴人所屬布農 族之生活慣習，援用「原住民族委員會出版之臺灣原住民傳 統習慣調查彙編（試行版）」為其論據，然就上開彙編，並 未依法踐行調查程序；布農族是否有該等慣習，原審亦未詳 予調查，而僅憑上訴人之陳述，率予認定，同有調查未盡及 理由不備之違法。㈢原審以本案之牛樟菇如順利出售，上訴 人可獲取暴利，而未適用刑法59條。然上訴人採摘牛樟菇， 部分擬供上訴人母親食用，並非全數出售；且出售所得係由 上訴人及其他共犯朋分，非全由上訴人取得，原審認係暴利 ，而未適用刑法第59條，實難期平衡。原審又以上訴人未供 出背後收購牛樟菇之集團，使檢警得以破獲，認無情輕法重 情形。然上訴人並非集團成員，該集團是否存在、有何成員 ，均有未明，原審逕以上情，認本案無情輕法重情形，有理
由不備及適用法令不當之違法。
四、惟查：
㈠原審以上訴人於警詢時自承係其提議進入山區盜採牛樟菇， 並找他們3人（即余文祥、邱冠中及邱彥中，以上3人均經檢 察官另為緩起訴處分確定）參與；並佐以1.邱冠中於警詢時 稱：是上訴人提議犯案，於檢察官訊問時稱：上訴人找我跟 邱彥中，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法背 這麼多東西，就請我們幫忙；2.邱彥中於警詢時稱：上訴人 告訴我及邱冠中要去山上揹東西；由上訴人告知及帶領我們 進入國有林班地，沿途竊取牛樟菇，只有上訴人提議上山採 取牛樟菇；上訴人告知我們預計上山兩個星期，食物都是由 上訴人準備等語。於檢察官偵查中再稱：上訴人找我跟邱冠 中，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法揹這麼 多東西，就請我們幫忙揹東西；這次上山上訴人約的，我知 道是要去採牛樟菇，上訴人說他一人之力無法到山裡；3.余 文祥於警詢時稱：是上訴人提議犯案；於偵查中證稱：當時 上訴人找我們上山採牛樟菇，並稱若是幫忙採得的牛樟菇可 以給岳母就給岳母，如果有多餘的賣得的錢就拿來吃吃喝喝 各等語，因而認定是上訴人提議犯案（見原判決第8頁第3行 以下）。上訴人及其辯護人於原審訊問時固改口否認提議犯 罪，並稱係被邀集、被帶領之人云云（見原審卷第60、61頁 ）。然上訴人亦稱：「（你家裡有病人，卻是他們要上山？ ）我說我母親有病，牛樟菇有療效，所以我們4 人才上山」 ，加以同次期日，上訴人就本案已表示認錯，並就被訴及第 一審判決所認定全部事實認罪（見原審卷第59頁反面、第61 頁）。因此，原審以此部分之事證明確，就上訴人及其辯護 人之上開辯解，未另予指駁，因於判決之結果不生影響，上 訴人據以指摘，自非合法之第三審上訴理由。
㈡有關上訴人所屬之布農族是否有採摘牛樟菇之生活慣習，原 審所參考之「原住民族委員會出版之臺灣原住民傳統習慣調 查彙編（試行版）」，固未依法踐行證據調查之程序（見原 審卷第81頁以下之審判筆錄）。然除上開彙編外，原審據上 訴人於訊問時自承：我不清楚依部落的傳統，有無人在吃牛 樟菇；是因原住民的老人家有癌症，自己有吃牛樟菇，跟我 們說牛樟菇可以治療癌症；又稱：「（並非部落本來就流傳 吃牛樟菇可以治療癌症，而是有一個特定的老人家說他自己 有吃，所以推薦你們去吃？）對」、「（你們部落或是族群 有無什麼樣的傳統儀式、祭典、祭儀會去採取牛樟菇？）.. ... 有關牛樟菇的部分我不清楚」各等語，認採取牛樟菇並 非係依生活慣習需要，亦非基於傳統文化或祭儀（見原判決
第21頁），難謂全無依據。況原審依上訴人及前開共犯之陳 述，以上訴人之採摘，除部分供家人食用外，餘擬出售獲利 ，而認上訴人非供自用，係基於營利之目的，進而認上訴人 本案所為不能阻卻違法。依上說明，原審未依法調查「原住 民族委員會出版之臺灣原住民傳統習慣調查彙編（試行版） 」，使上訴人或其辯護人有表示意見之機會，固有微疵，然 於本案判決之結果，顯不生影響，上訴人執以指摘，自非適 法之上訴理由。
㈢適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本有權斟酌決定 ，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度 刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，已詳敘其理由 （原判決第30頁以下）並無不適用法則或適用不當之違法可 言。上訴意旨徒憑己意，就原判決裁量權之合法行使，任意 指摘違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日