商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,108年度,60號
IPCA,108,行商訴,60,20190924,2

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第60號

原 告 得力興生技藥業股份有限公司


代 表 人 林崇稼（董事長）

訴訟代理人 陳國樟律師
複 代理人 莊函諺律師
被 告 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 燕威有限公司
代 表 人 朱莉（董事）
訴訟代理人 陳文郎律師
複代理人 李佳樺律師
訴訟代理人 賴蘇民律師
複代理人 陳巧宜律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108 年
4 月25日經訴字第10806303830 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
㈠原告前於民國101 年12月18日以「得力TE LI 及圖」商標， 指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類 表第5 類之「中、西藥品、環境衛生用藥消毒藥水、殺蟲劑 、驅蟲劑、除草劑、滅鼠劑、空氣清潔劑、解毒片、薄荷油 、調經丸、補腎丸、補血劑、維他命、減肥藥、面皰治療劑 、綠藻片、胎盤素膠囊、鯊魚軟骨粉、大蒜油丸」商品，向 被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1636738 號商 標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。
㈡之後參加人於103 年5 月27日以系爭商標有商標法第30條第 1 項第10款規定之適用，對之提起異議。經被告審查，以 107 年10月19日中台異字第1030365 號商標異議審定書為系



爭商標指定使用於「『中、西藥品、解毒片、薄荷油、調經 丸、補腎丸、補血劑、維他命、減肥藥、面皰治療劑、綠藻 片、胎盤素膠囊、鯊魚軟骨粉、大蒜油丸』部分商品（下稱 中、西藥品等商品）之註冊應予撤銷」、「其餘指定使用商 品之註冊，異議不成立」的處分（下稱原處分）。原告對前 述異議成立部分之處分不服，提起訴願，經經濟部108 年4 月25日經訴字第10806303830 號訴願駁回，原告不服，向本 院提起訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟。二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈本院103 年度民商訴字第13號民事訴訟事件（下稱另案民 事事件，丁證3 。證據編號如附表）與本件行政訴訟之判 斷客體不同，且該民事事件未詳加調查，本件諸多重要之 事實有待職權調查，故本件應不受另案民事事件之拘束。 ⒉系爭商標與據爭商標（如附圖2 所示）各具有很強的識別 性，顯非屬近似之商標，且就商標外觀、觀念及讀音而言 ，兩商標整體之近似程度低，消費者可輕易區辨。而參加 人迄今未能提供相關事證證明有發生消費者因而實際混淆 誤認之情事。
⒊系爭商標與據爭商標均註冊於藥品等相關商品，屬專業性 且單價較高之商品，相關消費者購買時必施以較高注意， 且系爭商標之識別性高，自足區辨二商標間之差異，是二 商標間並不近似。
⒋「得力」二字乃由商標權人長期使用於中西藥品而廣為消 費者所普遍認知，二者長期並存，且無混淆誤認之情事發 生。
㈡聲明：原處分不利於原告部分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈兩造商標相較，其予人寓目印象深刻且於實際交易時較會 用以唱呼識別之中文部分，除皆有「得」字外，「得」字 後所接之「力」、「麗」讀音亦相同，以具有普通知識經 驗之消費者於購買時施以普通注意，於異時異地隔離整體 觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近 似程度不低之商標。
⒉兩造商標均屬中西藥品或營養補充品等相關商品，其原料 、用途、功能大致相當，且常來自相同產製業者，或透過 相同行銷管道及販賣場所進行銷售，依一般社會通念及市 場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。
⒊據爭商標圖樣之中文「得麗」、「金得麗」，並未傳達任



何其指定商品之相關訊息，消費者會直接將其視為指示及 區辨來源之識別標識，應具有相當識別性。而依原告所提 之證據資料，尚難認定系爭商標已經行銷使用而為相關消 費者所知悉，並得與據爭商標相區辨。
⒋衡酌兩造商標近似程度不低，且二者指定使用之商品同一 或高度類似，據爭商標具相當識別性，及原告未能證明系 爭商標已為我國消費者所熟悉，並得與據爭標相區辨等因 素綜合判斷，本件縱無實際發生混淆誤認情事之事證，相 關消費者仍有可能誤認兩造商標之商品為來自同一來源， 或者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、 加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。 ㈡聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述要旨：
㈠陳述要旨：
⒈系爭商標與據爭商標皆包含讀音相同之「得力」或「得麗 」2 字，依照現時審查實務上一貫之見解，自應認定二造 商標構成高度近似。另系爭商標之主要部分應為「得力」 字樣，依另案民事判決意旨（丁證3-1 ），該「得力」已 構成與據爭「得麗」等商標讀音相同、觀念雷同之近似商 標。
⒉參加人已取得一系列「得麗OO」商標，已將「得麗」形成 一個強勢的商標權網，且是以「得麗」為創意核心，識別 性更加突顯。至於原告主張「得力」之觀念「獲得力量」 、「得麗」之觀念是「獲得美麗」一節，但商標之創用背 景本即無法被消費者所了解，且中文字解釋眾多，消費者 之見解各有不同，無法僅就原告之片面釋義即認定二者在 觀念上可以區分，何況於前揭參證3 號判決中，鈞院業已 認定兩商標係隱含同一之「獲得利益」之內涵。 ⒊使用狀況只是輔助判斷因素，何況原告所提證據也不足以 證明系爭商標得以與據爭商標並存於市場而無致相關消費 者混淆誤認之虞。
⒋原告雖強調其從69年起即開始使用「得力」商標於中西藥 品上，然其所提供之資料或無日期可稽，或所載年代久遠 ，數量也相當有限，無從認定於系爭商標申請註冊時，系 爭商標已透過原告之大量使用，而足以使相關消費者與據 以異議商標清楚區辨，且此等使用資料僅是輔助因素，在 二造商標構成高度近似、指定商品復屬同一或類似之前提 下，自無法因而作出系爭商標無致相關消費者混淆誤認之 虞之結論。
㈡聲明：原告之訴駁回。




五、爭點：
系爭商標有無商標法第30條第1 項第10款不准註冊之事由？ （本院卷第203 頁）
六、本院的判斷：
㈠應適用的法令：
⒈現行商標法（105 年12月15日施行）第50條規定：「異議 商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規 定外，依其註冊公告時之規定。」系爭商標的申請日為10 1 年12月18日，註冊公告日為103 年4 月16日。之後參加 人於同年5 月27日提起異議，經被告於107 年10月19日以 原處分就系爭商標指定使用於中、西藥品等商品之註冊予 以撤銷，就其餘指定使用商品之註冊為「異議不成立」的 處分。則系爭商標之註冊及異議審定，均在100 年6 月29 日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法之後，並無同 法第106 條第1 項及第3 項規定之適用。故系爭商標指定 使用於中、西藥品等商品之註冊有無違法事由，是否應作 成異議成立之處分，應依系爭商標註冊公告時即100 年6 月29日修正公布商標法（下稱100 年商標法）之規定。 ⒉100 年商標法第30條第1 項第10款規定：「相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標 ，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註 冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當 者，不在此限。」
⒊所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使 相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致 使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同 一商標，但極有可能誤認兩商標之商品/ 服務為同一來源 之系列商品/ 服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。 ⒋判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之 強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品/ 服務是 否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形； ⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程 度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因 素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之 虞。
㈡系爭商標圖樣與據爭商標圖樣之近似程度不低： ⒈有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整 體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體



圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分 ，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者 較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖 樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀 察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標 給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近 似係屬相輔相成（最高行政法院107 年度判字第717 號判 決參照）。
⒉系爭商標：
系爭商標圖樣（如附圖1 ）係由太極設計圖（內置外文字 母「I 」、「E 」），下方置有中文由左至右排列「得力 」、外文由左至右排列「TE LI 」二組文字上下並列所組 成，其中外文「TE LI 」與中文「得力」讀音相似，對我 國民眾而言，中文「得力」為熟悉的母語，故消費者對於 此一太極設計圖與中、外文並列組合的商標，中文「得力 」部分為消費者於交易時會施加注意並用以識別唱呼的部 分。
⒊據爭商標：
⑴據以異議之註冊第278673號「得麗」商標（下稱據爭商 標1 ，如附圖2-1 ）係由未經設計的中文由左至右排列 「得麗」所組成。
⑵據以異議之註冊第744361號「得麗DERLY 及圖」商標（ 下稱據爭商標2 ，如附圖2-2 ）係由一反白交互重疊之 大寫外文字母「D 」「L 」下置字體較小外文「Derly 」共同置於黑色內圈及白色外圈之雙橢圓圖形內，下置 黑色橫書中文「得麗」所組成。因大寫外文字母「D 」 「L 」為外文「Derly 」的縮寫，外文「Derly 」的讀 音則與中文「得麗」相似，而中文「得麗」為熟悉的母 語，故消費者對於此一雙橢圓圖形與中、外文並列組合 的商標，中文「得麗」部分為消費者於交易時會施加注 意並用以識別唱呼的部分。
⑶據以異議之註冊第744362、710193號「金得麗」商標（ 下稱據爭商標3 、4 ，如附圖2-3 、2-4 ）係由未經設 計的中文由左至右排列「金得麗」所組成。
⒋系爭商標與據爭商標相較，因中文文字易於唱呼，而屬消 費者關注、予人寓目印象深刻或事後留在其印象中的較為 顯著之主要部分，「得力」與「得麗」、「金得麗」，除 「得」字相同外，「得」字後接的「力」、「麗」讀音亦 相同。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施 以普通之注意，可能會誤認系爭商標商品與據爭商標商品



為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源 ，是系爭商標與據爭商標之近似程度不低。
⒌原告雖主張系爭商標中的太極意象設計圖圖樣佔據較大範 圍，文字僅占較小部分；據爭商標1 、3 、4 之中文「得 麗」、「金得麗」，並無任何外文，且與系爭商標中文「 得力」外觀不同，據爭商標2 除中文「得麗」外，並有英 文字「Derly 」外，佔據大部分面積之黑底橢圓白框內鑲 D 、L 相疊英文字之橢圓圖案供消費者作區辨之用等等（ 本院卷第248 至251 頁）。固然系爭商標圖樣尚有太極設 計圖，據爭商標2 亦有雙橢圓圖形，但中文為我國國人慣 用的文字，消費者於見有中文的商標，多會唱呼中文，相 較於外文「TE LI 」、「Derly 」、太極設計圖或雙橢圓 圖形，消費者對中文「得力」、「得麗」、「金得麗」文 字之唱呼較為容易，即應以中文「得力」、「得麗」、「 金得麗」為商標圖樣之主要部分。故原告此部分主張，要 無足取。
㈢系爭商標與據爭商標之指定使用商品同一、高度類似： ⒈所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產 製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷 ，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交 易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商 標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係 ，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌 一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關 因素為審酌。但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法 以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各 產業別性質及具體個案判斷之（最高行政法院108 年度判 字第374 、375 號判決參照）。
⒉系爭商標指定使用於「中、西藥品、解毒片、薄荷油、調 經丸、補腎丸、補血劑、維他命、減肥藥、面皰治療劑、 綠藻片、胎盤素膠囊、鯊魚軟骨粉、大蒜油丸」部分商品 ，而據爭商標指定使用之「中西藥品」、「醫療補助用營 養製劑」、「中藥（丸、散、膏、湯、粉、丹）。西藥（ 維他命、調經丸、補腎丸、補血劑、減肥藥、口服藥液） 」等商品，二者均屬中西藥品或供人體保健、營養補充與 食用之用之營養補充品等相關商品，其原料、用途、功能 大致相當，且常來自相同產製業者，或透過相同行銷管道 及販賣場所進行銷售，如標示近似的商標，易使相關消費 者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，依一般 社會通念及市場交易情形，應屬同一、高度類似之商品。



㈣系爭商標與據爭商標均具有識別性：
⒈系爭商標圖樣包含中文「得力」、外文「TE LI 」及太極 設計圖，指定使用在中、西藥品等商品。據爭商標2 圖樣 則包含「得麗」、外文「Derly 」及雙橢圓圖形，指定使 用在醫療補助用營養製劑；據爭商標1 、3 、4 圖樣之中 文「得麗」、「金得麗」，本身不具字義，以之作為商標 指定使用於中西藥品、醫療補助用營養製劑、中藥、西藥 ，並未傳達任何其指定商品之相關訊息，消費者會直接將 其視為指示及區辨來源之識別標識，但考量指定使用之商 品類別為005 、001 、以「得力」為首或包含「得力」之 商標註冊情形（附件4 ），以及原告、參加人與第三人之 「得麗寶」、「護利明」、「得立」、「得力」、「得麗 」、「金得麗」等註冊商標（乙證2-7 ）等等，故系爭商 標及據爭商標應具有一般識別性。
⒉原告主張價格均較一般日常用品或食品昂貴，並有特定用 途之商品類別，相關消費者自會施以較高之注意區別等等 （本院卷第252 至254 頁）。依原告所述：「二造銷售中 西藥品之管道均為電台指定藥局」（本院卷第210 頁）， 一般民眾極有可能於所謂「電台指定藥局」選購、接觸原 告及參加人使用系爭商標及據爭商標之中西藥品、醫療補 助用營養製劑，會以系爭商標及據爭商標之圖樣以區辨其 藥品、營養製劑的提供來源，以系爭商標及據爭商標之近 似程度，易使相關消費者誤認商品來自相同或雖不相同但 有關聯的來源。故原告此部分主張並不可採。
㈤相關消費者對各商標之熟悉程度：
⒈相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商 標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨 為不同來源者，固應儘量尊重此一併存之事實，惟相關消 費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被 熟悉之商標，應給予較大之保護。而相關消費者對商標之 熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張 者提出相關使用事證證明之（最高行政法院108 年度判字 第113 號判決意旨參照）。
⒉原告主張：「得力」二字乃由商標權人長期使用於中西藥 品而廣為消費者所普遍認知，二者長期並存等等（見本院 卷第256 頁）。系爭商標之圖樣如附圖1 所示，原告應提 出將系爭商標使用於指定使用之中、西藥品等商品，但原 告於異議階段檢送之公司基本資料、「得力」清腦丸、「 得力」參仲四物丸等藥品之行政院衛生署藥品許可證與仿 單、廣告型錄及台灣醫藥週刊、台灣新生報之報章雜誌等



資料（乙證1-4 附件1 至6 、乙證1- 10 附件3 ），或無 日期可稽，或非商標使用之事證，或僅見有中文「得力」 2 字，並無系爭商標之完整商標圖樣，自無法作為認定系 爭商標有實際使用於指定的中、西藥品等商品之事證，客 觀上無法認定系爭商標已經行銷使用而為相關消費者所知 悉，並得與據爭商標相區辨，而較為相關消費者所熟悉。 ㈥相較於系爭商標係於101 年12月18日始申請註冊；據爭商標 1 於73年9 月18日申請註冊，於74年6 月1 日註冊公告，據 爭商標2 於85年1 月19日申請註冊，於86年2 月16日註冊公 告，據爭商標3 於85年1 月19日申請註冊，於86年2 月16日 註冊公告，據爭商標4 於84年3 月18日申請註冊，於85年4 月16日註冊公告。故據爭商標之申請、獲准註冊均早於系爭 商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦 予據爭商標較大之保護。
㈦綜上所述：
⒈衡酌系爭商標與據爭商標雖僅具一般識別性，但系爭商標 與據爭商標之圖樣近似程度不低，且據爭商標申請、獲准 註冊均早於系爭商標，又系爭商標與據爭商標之指定使用 商品同一、高度類似，而原告未證明相關消費者對系爭商 標較為熟悉。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品 類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合 ，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有 使相關消費者誤認系爭商標之商品與據爭商標之商品為同 一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞 ，原告亦未經據爭商標之所有人（即參加人）同意申請系 爭商標之註冊。因此，系爭商標之註冊指定使用於中、西 藥品等商品部分，有100 年商標法第30條第1 項第10款本 文所定不准註冊之情形，亦未經據爭商標之商標所有人（ 即參加人）同意申請，原處分就系爭商標指定使用於中、 西藥品等商品部分，撤銷其註冊（即異議成立部分），即 屬合法。
⒉至原告所舉其他商標事例（附件3 、5 ）核其商標圖樣的 個別意義不同，亦與系爭商標圖樣有別，或所指定使用之 商品或服務與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣另加以 其他文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之 商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因 素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟 悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差



異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情 有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原 則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。 ⒊另原告與參加人間另案民事事件，相關商標圖樣如附圖3 所示，與本件系爭商標、據爭商標圖樣並非相同，所需判 斷商標近似程度、商品/ 服務類似程度及是否致使相關消 費者混淆誤認之虞的各項因素概不相同，雙方於另案民事 事件程序及本件行政訴訟程序之主張與證據各有不同，故 另案民事判決（丁證3-1 至3-3 ）並不影響本件之判斷。 ㈧本件判決基礎已經明確，當事人其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的 必要，一併說明。
七、結論：
原處分關於異議成立部分合法，訴願決定予以維持，亦無不 合，原告訴請撤銷原處分關於異議成立部分及訴願決定，為 無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 伍偉華
法 官 吳俊龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│




│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合( 一) 、( 二) 之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出( 二) 所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中　　華　　民　　國　　108　 年　　9　　 月　　25　　日 書記官 王英傑