最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二八一八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十九年二月二日第二審更審判決（八十八年度上更（一）字第一八六號，起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四○四四號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。本件有關被告呼叫器號碼部分，證人吳慧敏於警訊中雖供稱：「建豐之呼叫器號碼是0000000000＃一五＃。」，後又稱「我打甲○○呼叫器0000000000號鎖碼一七。」（見警卷第七頁及第九頁），而於偵查中供稱：「（何時ｃａｌｌ甲○○？）約十一點，ｃａｌｌ號碼後加一一九。」云云（見偵查卷第六頁背面），其前後三次所供有關被告呼叫器號碼後面鎖碼代號互不相同。而證人葉俊鑫於警訊中雖稱：「甲○○之機子號碼為0000000000號代號一五」（見警卷第十頁背面），但於一審則稱：「（你打他呼叫器留什麼代號？）五一。」（見一審卷第一九二頁背面），前後所述之代號亦不一致。而被告雖自承其呼叫器號碼為0000000000號，並無鎖碼云云，原審因而認二位證人對被告呼叫器號碼之鎖碼代號並不知悉。惟被告甲○○於民國八十六年十一月十三日警訊時供稱：「我身上攜帶呼叫器號碼是0000000000鎖碼一七，現我呼叫器液晶螢幕上留有十一時零三分，一七（五一）一一九的信號。」等語（見警卷第二頁背面末三行至末二行），似與證人吳慧敏等二人所證被告呼叫器之鎖碼為一七，案發當日上午十一時呼叫被告後，曾留一一九，五一等情大致吻合，得否因證人葉俊鑫於警訊中將被告機子號碼之代號五一混淆為一五，及被告否認有鎖碼之情事，遽認證人吳慧敏等二人所證均不足採信，似有研求之餘地。（二）證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又八十六年十一月十三日查獲被告之經過情形，證人葉俊鑫於警訊中即供稱：「是我被警方查獲至派出所時，我才在派出所打機子給甲○○的，而甲○○的機子號碼為0000000000號代號一五，而在派出所連絡後，約定上午十一時十分在台南市六信高商大門前毒品買賣交易……。」云云（見警卷第十頁背面至十一頁），核與被告於警訊中供稱：「……當我到達六信高商前，下車一望未看見葉仔再上車……」「經警方帶領葉俊惠（即葉俊鑫）到我面前，我知道有這個人，但不知道他的真實姓名」等語相符（見警卷第二頁背面），參以證人即承辦警員李銘書、蕭宗儒於一審到庭證稱：「我們是先查獲葉俊惠（即葉俊鑫）及吳慧敏、黃義欽，吳、葉二人告知是向
一名叫建豐的人買的，我們即請葉俊惠扣機叫他出來並留派出所連絡電話，後來他打電話來，二人便約定見面時、地，甲○○並叫葉俊惠到達現場再扣機給他，後葉某到達現場再ｃａｌｌ一一九給甲○○，後來甲○○搭黃色計程車來，我們躲在車上，葉俊惠指下車的人即甲○○，甲○○下車見無人便上車又走了，我們便分批跟蹤甲○○後來將他攔下，他當時將手上毒品丟在地下，我們將他帶回派出所，又在他褲袋中查扣到二包毒品」等語（見一審卷第三十七頁背面），證人葉俊鑫於警訊之證詞似與事實相符，雖其嗣於一審改稱：「我有一個朋友與甲○○交情好，我即冒用朋友之名叫甲○○出來，我是因通緝中希望可以不被押即可出來才這樣做。」（見一審卷第一九二頁背面）；又於原審中供稱：「（你被警查獲後，打呼叫器用何理由約被告出來？）我跟被告說有急事要跟他講叫他出來。 (你約他出來用何人名義？）『添仔』。」等語（見原審卷第一一六頁至一一七頁），惟本件承辦警員李銘書、蕭宗儒既要求證人葉俊鑫以派出所之電話與被告聯絡，該二承辦員警似亦應在埸聽聞電話內容，證人葉俊鑫究以其或添仔名義與被告聯絡，當時交談內容如何，其於一審及原審之證述，是否故為附和被告之詞，原審未向該二承辦員警查訊究明，即率以證人葉俊鑫於警訊所證與一、二審不符，未予採信，不無速斷。（三）事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。原審雖以衡之常情，認被告若確有與葉俊鑫約定在上開時地進行毒品交易，應停留該處等候葉俊鑫，不可能到達現場後，見不到人即上車離去，且被告本身係有長期施用海洛因之習慣，是被告辯稱：當天伊等僅是約定在六信高商前見面，並沒說做何事，扣案之海洛因係伊自己要施用的等語，足堪採信等情。惟被告為警查獲時所扣得之海洛因，多達三包，且其於警訊時亦供認：「被警方查獲之三包海洛因是我的，是我在高雄市向一名董仔不詳男子購買，一部分留用吸食，一部分販賣給他人」等語（見警卷第二頁背面），徵之被告於一審中供稱：「（當日何以去六信商職？）我當日坐計程車被警察攔下，我原是為去公園路的證券公司看股票……。」「 (當日有無人聯絡你外出？）無。」「 (當日有無在六信高商前下車找一位葉子（仔）？）無。」等語（見一審卷第十一頁及三十七頁），果被告曾與葉俊鑫約定在上開時地見面言歡，並未涉及毒品交易，其亦在六信高商前下車過，何以不逕行承認，一再隱諱？又何以於警訊為前述自白，實情如何，仍未盡明瞭。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，對於販賣第一級毒品，該法第四條第一項亦明文處罰，而有新舊法比較適用之問題，案經發回，原審如為有罪判決，併應注意及之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日