最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二七七八號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年四月
十六日第二審判決（八十七年度上重訴字第二十九號，起訴案號：台灣台東地方法院
檢察署八十六年度偵字第二五六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於妨害自由及傷害部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決就被告被訴妨害自由部分，撤銷第一審科刑之判決，改諭知被告無罪，固非無見。惟查：被害人之陳述，有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。依卷內資料，被害人許元城就其係因向被告索討賭債引起不滿，乃在其所營之ＫＴＶ店前為被告夥同「阿志」之王志雄及另二名不詳姓名之男子持槍挾持上車載至郊外，在車內及郊外均被毆打致傷，並由被告叫計程車將其送榮邦醫院就醫，嗣並由陳武龍轉至仁友醫院等情，於警偵訊及第一審審理中所指訴之基本事實均屬相同（偵查卷第十六至十八、五十八至六十頁、一審卷第五十七至五十九頁），雖其就時間、幾枝槍（檢察官以係持外形類似槍枝之物起訴）及除被以槍柄毆打外，另係持鐵槌或鐵棍或球棒所指訴略有出入，能否僅以此即認其指訴確有瑕疵不足為取，已非無斟酌之餘地。況被害人於偵查及原審亦稱其家人及陳武龍均知情，且賭債係由被告叫陳武龍拿來還（偵查卷第六十頁背面、第一審卷第五十九頁正面），而證人陳武龍於另案偵查中亦供，經被害人太太通知至榮邦醫院，聽說係為賭債為「阿溪」、「阿忠」等人至店內帶出去打，當時王志雄有打電話告訴伊，事情是誤會，大家可以談一談（偵查卷第六十九頁），該證人所證情形，與被害人所指該證人知情似無不合，且被告亦不否認曾欠被害人賭債，但已還清，益見被害人之指訴，並非全然無稽，乃原審未細心勾稽，詳予審認被害人全部所供，徒以有上開不一即全部不採，其證據之取捨難謂與證據法則無違。又未就陳武龍所供，王志雄曾以電話向其解釋事出誤會，予以調查是否與本件有關，即逕認其證言係屬傳聞證據而不採，逕為有利被告之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨以此指摘原判決此部分違法，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。至被告被訴傷害部分，原審雖另為不受理之諭知，惟公訴人係以與上開妨害自由部分有牽連關係為裁判上一罪起訴，檢察官雖僅對妨害自由部分上訴，惟既認其上訴為有理由，自應將傷害部分，一併發回，附此敘明。二、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就被告被訴殺人未遂部分，其上訴意旨略稱：被害人郭孟達為被告持槍射殺，業據被害人於警偵訊指訴綦詳，其受兩處傷口皆為貫穿槍傷有診斷書可按，且經監聽被告被捕後，其妻即向友人打聽被害人下落，非無可疑。案重初供，被害人於審判中翻異前供，顯係曲意迴護，原審竟予採信而為無罪之諭知，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查，本件原判決以公訴意旨略稱：被告於民國八十四年八月二十八日晚上十一時三十分許，於其所經營在嘉義縣太保市過溝里附近之「皇朝商務酒店」內，因誤認顧客郭孟達不滿店內服務態度於包廂內摔玻璃杯，致萌殺機，乃攜帶其未經許可無故持有之手槍一把及子彈數發，守候於店外停車場，迨郭孟達自酒店步出擬前往開車之際，持該手槍朝郭某射擊兩發，其中一發貫穿郭某右臂，一槍射中左前胸並貫穿背部，併左側氣胸等傷害，因認被告涉犯殺人未遂等罪嫌。惟經審理結果，被告始終否認有上開犯行，且被害人警、偵訊之指訴已多有不符，況其坦言不認識被告，何以得於其時幾已醉酒，及遭槍擊後時隔近約二年，僅憑被告於本案遭拘提到場時拍攝照片，即得明確指認係被告所為？且其於第一審審理中已稱當時喝了很多酒，什麼都沒看清楚；是否被告開槍不清楚，前供後述亦迥異其趣，是其所為不利被告之指述，已難謂無瑕疵。要難單憑其指述，遽為有罪判決之基礎，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其理由，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨徒以案重初供，被害人警、偵訊之指訴應屬可信，其嗣後為屬迴護之詞，核係對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，為任意指摘，已非可取。至被告被捕後其妻經監聽曾打聽被害人下落，究與認定被告有公訴人所指犯行有何關係，又原判決究有何應調查之證據而未調查，上訴意旨均未依卷內資料為具體指摘，徒以「非無可疑」及漫指原審未盡調查證據能事，俱不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日