高雄高等行政法院判決
108年度簡上字第3號
上 訴 人 國城建設股份有限公司
代 表 人 蔡麗環
被 上訴 人 高雄市政府工務局
代 表 人 吳明昌
訴訟代理人 許瑞霖
沈崑章
余佩君
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國107年11月13日
臺灣高雄地方法院107年度簡字第8號行政訴訟判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人原為蔡長展，嗣於訴訟繫屬中變更為吳 明昌，並據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
二、緣上訴人為坐落高雄市路○區○○段000○000○號土地之門 牌號碼高雄市路○區○○路000巷000○0號至15號（單號） 等共8棟有獨立出入口之3層樓透天建築物（下稱系爭建物） 之起造人，並於民國105年11月28日領得系爭建物使用執照 【證號：（105）高市工建築使字第02050號至第02057號】 。嗣經被上訴人於106年3月間發現上訴人有未經許可擅自變 更使用而與原核准使用執照圖說不符之情事，乃於同年4月1 1日予以舉發，並給予上訴人陳述意見之機會，及命於文到3 日內自行改善恢復原狀或委託開業建築師辦理建築物變更使 用執照。惟上訴人未提出意見陳述。案經被上訴人審酌調查 事實證據後，核認上訴人違反建築法第73條第2項規定之事 實明確，爰依同法第91條第1項第1款規定，以106年4月28日 高市工務建字第10633025100號函，就系爭8棟建物各裁處新 臺幣（下同）6萬元罰鍰，合計48萬元罰鍰，並限期於文到7 日內改善完成（下稱前處分）。上訴人不服，提起訴願，經
高雄市政府以106年7月28日高市府法訴字第10630567400號 訴願決定「前處分撤銷，由被上訴人於2個月內另為適法之 處分」。被上訴人經重新審酌後，爰以106年8月23日高市工 務建字第10635635200號函，處以上訴人30萬元罰鍰（下稱 原處分）。上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回，提起訴 訟，亦經原審法院以107年度簡字第8號判決駁回（下稱原判 決）。上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明 ，均引用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人起訴之理由：
㈠系爭建物建築面積、第1層室內面積均為111.80平方公尺， 第1層陽台面積均為31.22平方公尺。被上訴人於106年3月間 發現上訴人將系爭建物第1層陽台落地門均拆除，正面加裝 鐵捲門，側面保持開放，原落地門框位置為外牆所在，拆除 後外牆位置即產生變動，此為兩造所不爭執之事實。則上訴 人拆除系爭建物正面及側面落地門（外牆）後，即成為無外 牆狀態，依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款及該條 圖例1-3-(3)所示，正面的外牆即外推為柱中心線（鐵捲門 的位置）、側面的外牆則外推至柱中心線，顯然是縮小陽台 面積，增加建築面積，屬於未經申請變更主要構造，符合「 原核定使用不合之變更」，被上訴人依建築法第73條第2項 規定連結至同法第91條第1項第1款規定處罰上訴人，並無違 誤。至於上訴人是否將增加的面積做居室使用，並不影響其 違規行為的成立，被上訴人也不是因為變更使用類組或陽台 用途而處罰上訴人，重點是在變更主要結構、增加建築面積 （原審卷第132頁背面），原審自無須對「有無做居室使用 」作出認定。次查，由於外牆位置的變動，涉及建築物主要 構造的變動，應依變更使用辦法申請使用執照變更，基於地 方政府自治規則不得牴觸法律授權之法規（地方制度法第30 條第2項參照），解釋上高雄市建築物免變更使用執照辦法 是適用於「外牆面開口變更」且「未變更建築物主要構造」 ，也就是外牆面開口變大或變小的情形，不包括移動外牆位 置的行為，否則將牴觸變更使用辦法而無效。本件乃移動外 牆位置的變更，不涉及高雄市建築物免變更使用執照辦法所 示免辦理變更使用執照的情形。至於建築法第39條規定是適 用於興工前或施工中「不變更主要構造或位置，不增加高度 或面積」時，得於竣工後一次報驗；本件上訴人違規行為既 然已經變更主要構造，已與該規定的重要之點不同，並無類 推適用的空間，其主張亦無理由。
㈡當被上訴人處法定最高罰鍰時，一般情形固然要加強說明裁
量理由；但在立法者設定的最高罰鍰，套用在個案仍嫌過低 時，法院沒有必要去提高審查密度。建築法第73條第2項之 適用，因係「行為責任」，有違章行為係「數行為」或「一 行為」之問題（最高行政法院104年度判字第228號判決意旨 參照）。被上訴人原依建築法第73條第2項規定以數行為處 罰上訴人，經前訴願決定撤銷前處分後，改以一行為處罰上 訴人最高罰鍰30萬元，考量上訴人變更主要構造後，每棟增 加面積為17.41平方公尺，總共增加139.28平方公尺（計算 式：17.41×8＝139.28），對於變動的面積計算，兩造亦無 爭執（原審卷第128頁），並審酌「上訴人為專業之建設公 司，對建築法規應有清楚之認知，自應清楚陽台外推，已變 更原建築物之建蔽率及容積率，與原領使用執照已不相符。 且本件違規目的在增加建物之室內面積，戶數達8戶，係為 供個別性出售而獲取較高之利潤」，在認定一行為的情況下 ，依建築法第73條第2項連結至同法第91條第1項第1款規定 ，最高只能處30萬元罰鍰，難以嚇阻建設公司諸如「二次施 工」「與原核定使用不合之變更」等常見違規行為，過輕的 處罰達不到預防的效果，反而鼓勵行為人僥倖行事。是認被 上訴人的裁量理由已經充分，不用再去細究上訴人售出獲利 的可能數額等語。遂認上訴人所訴各節，均非可採，爰以判 決駁回之。
五、上訴意旨及聲明：
㈠系爭建物外牆即系爭落地門拆除，非為系爭建物主要構造之 變更：
⒈作為系爭建物外牆之系爭落地門為玻璃材質，與系爭建物 非一體成型，可隨時開合、拆裝，顯非系爭建物之基礎、 主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂，核與建築法第8條 建物之主要構造標準規定不合，且按建築物基礎構造設計 規範第1條第4項、建築技術規則建築設計施工編第1條第2 5項規定可知建築物之基礎係指地基，則系爭落地門既非 系爭建物之地基，亦非設計上具有承重、抗震、抗風等安 全性功能之主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂；從而原 判決逕以外牆變更足以影響建築面積、建蔽率、容積率， 恣意將建築法主要構造之定義擴張至法無明文之「外牆」 ，認拆除系爭落地門合於建築法第73條第2項對主要構造 申請變更使用執照之要件，顯有違背論理法則及錯誤適用 法規之不當。
⒉所謂「陽台外推」係指增加室內使用空間，而系爭陽台一 側未設置任何門扇，呈開放之室外狀態，外緣與系爭落地 門相距1.825公尺，且系爭陽台業經被上訴人依法審認得
不計入建築面積，此觀被上訴人發給之系爭建物使用執照 即明。則上訴人拆除居室與系爭陽台間之系爭落地門，並 未使系爭陽台封閉，仍保持開放狀態，此為原判決所肯認 ；且連帶使居室成為室外空間，殊無增加系爭建物室內空 間及建築面積之情事。從而，系爭建物所增加者應係陽台 面積而非室內空間，全然未影響系爭陽台之性質，足徵拆 除系爭落地門不致變更系爭建物建築面積之計算結果，自 無何等變更建蔽率及容積率之情事。原判決既認系爭陽台 未封閉為室內空間，竟仍認有增加室內空間之情事，顯有 違反證據法則及判決理由矛盾之違背法令。
⒊此外，上訴人拆除系爭落地門，係使非供公眾使用建築物 之外牆面開口變更，且無變更系爭建物之基礎、主要樑柱 、承重牆壁、樓地板、屋頂或有使採光面積不足等情形， 堪認此種程度之使用變更合於高雄市建築物免變更使用執 照辦法第4條第1項第3款、第2項第1款及第2款規定，即將 「建築物主要構造」之標準與建築法第8條同一解釋，並 參酌建築技術規則建築設計施工編第1條補充圖例圖1-3-( 3)肯認於無外牆之情形仍得計算建築面積，堪認合法之建 築物非以存有外牆為要，因此拆除非承重外牆自無須辦理 使用執照變更之必要。反之，倘依原判決所持論據，認為 變更外牆面開口大小已然構成「變更建築物主要構造」， 不啻使高雄市建築物免變更使用執照辦法第4條第1項第3 款形同具文，顯非合理，反徵原判決存有違背論理法則及 錯誤適用法規之違誤。
㈡原處分之裁罰顯有不當：
⒈最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議、臺 中高等行政法院104年度訴更一字第2號判決意旨可知，主 管機關裁處罰鍰時，須於處分理由中敘明何以依行政罰法 第18條所定各種應審酌事項為衡量後，決定為特定罰鍰數 額之具體理由，並應就行為人之資力、違章行為態樣、應 受責難程度、所生影響及所得利益等情節，舉證以實其說 ，而無例外，否則即有裁罰顯失衡平、裁量濫用或怠惰之 不當。詎原判決僅泛稱本件處以最高罰鍰仍屬太輕，並以 之作為減免被上訴人舉證責任之理由，顯有錯誤適用法規 之違誤。
⒉原判決一方面認拆除系爭落地門仍使系爭陽台維持開放狀 態，一方面卻認有使系爭陽台成為室內空間之情事，已如 上述，有違反證據法則及判決理由矛盾之不當。惟原判決 亦未敘明上訴人於原審提出「系爭落地門拆除後未使系爭 陽台成為室內空間，反使原居室成為室外空間，室內面積
應係減少而非增加，難認本件有何因拆除系爭落地門而增 加出售利潤之情事」之主張有何不可採之理由，復未說明 何以認定本件處以法定最高罰鍰仍嫌過低之比較依據，逕 論被上訴人為最高罰鍰之裁量適法，即有判決不備理由之 違誤。
六、本院按:
㈠系爭建物1樓外牆之落地門框拆除是否屬於建築物之主要構 造變更，非無疑義：
⒈本件應適用法規：
⑴建築法第8條：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎 、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」 ⑵建築法第73條第2項至第4項：「（第2項）建築物應依 核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建 造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防 設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應 申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變 更，不在此限。（第3項）前項一定規模以下之免辦理 變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市)主管建築 機關定之。（第4項）第2項建築物之使用類組、變更使 用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定 之。」
⑶建築物使用類組及變更使用辦法第1條：「本辦法依建 築法（以下簡稱本法）第73條第4項規定訂定之。」 ⑷建築物使用類組及變更使用辦法第8條第8款：「本法第 73條第2項所定有本法第9條建造行為以外主要構造、防 火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與 原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定 如下：……八、建築物之共同壁、分戶牆、外牆、防空 避難設備、機械停車設備、中央系統空氣調節設備及開 放空間，或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。 」
⑸建築技術規則建築設計施工編第1條第3、5、7、8、22 、25款：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定 義如下：……3.建築面積：建築物外牆中心線或其代替 柱中心線以內之最大水平投影面積。但電業單位規定之 配電設備及其防護設施、地下層突出基地地面未超過1. 2公尺或遮陽板有2分之1以上為透空，且其深度在2.0公 尺以下者，不計入建築面積；陽臺、屋簷及建築物出入 口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過2. 0公尺，或雨遮、花臺突出超過1.0公尺者，應自其外緣
分別扣除2.0公尺或1.0公尺作為中心線；每層陽臺面積 之和，以不超過建築面積8分之1為限，其未達8平方公 尺者，得建築8平方公尺。……5.樓地板面積：建築物 各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平投 影面積。但不包括第3款不計入建築面積之部分。……7 .總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物 及夾層等樓地板面積之總和。8.基地地面：基地整地完 竣後，建築物外牆與地面接觸最低一側之水平面；基地 地面高低相差超過3公尺，以每相差3公尺之水平面為該 部分基地地面。……22.外牆：建築物外圍之牆壁。… …25.承重牆：承受本身重量及本身所受地震、風力外 並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁。」
⒉系爭建物第1層陽臺落地門框均拆除及原審認定屬主要構 造變更之事實：
查兩造就系爭建物確有將第1層陽臺落地門框均拆除，而 該落地門框即為系爭建物原外牆的位置，改變成正面加裝 鐵捲門，L形短邊側面保持開放之事實狀態，核無爭執， 亦為原審依法確認之事實（原審卷第157頁）。然而兩造 就拆除作為系爭建物外牆之落地門框，是否屬於建築物之 主要構造變更，存有爭議，此亦涉及上訴人得否免予變更 使用執照之申請。原判決略以：依建築技術規則建築設計 施工編第1條相關技術用語可知，變更外牆位置將影響建 築面積、建蔽率、容積率等之計算，且建築物使用類組及 變更使用辦法亦將外牆變更當作主要構造變更，符合計算 建築物面積及相關比率的事理，取得使用執照後若要變動 外牆位置，自應申請變更使用執照；故而認定上訴人將外 牆外推之後，影響建築面積、建蔽率、容積率等，屬於主 要構造變更，自應依建築法第73條第2項規定申請辦理使 用變更等語，固非無見。
⒊建築物之「主要構造」為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓 地板及屋頂之構造：
惟查於原審107年6月14日言詞辯論時，被上訴人已敘明： 「……本件並不是主要構造的部分。目前拆除的是門框， 是外牆，並非承重外牆，……。」（原審卷第96頁）原審 以本件事實函詢內政部營建署是否有建築法第73條第2項 與第25條適用之說明，亦已表述系爭落地門框雖為外牆， 但非承重牆等語，有原審107年8月22日雄院和行睦107簡8 字第1071016068號函可稽（原審卷第148頁）。且依上揭 建築法第8條規定可知，建築物之「主要構造」為基礎、 主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。次按建築技
術規則建築設計施工編第1條建築技術用語定義中，於第3 款、第5款、第22款及第25款分別敘明建築面積、樓地板 面積、「外牆」及「承重牆」之不同。則原審既已認定系 爭落地門框（外牆）並非承重牆壁，則上訴人拆除該非承 重牆之外牆為何構成系爭建物主要構造變更，即有疑義。 ⒋涉及主要構造之牆面變更應係指「承重牆」： ⑴再依上揭法規可知，外牆設置雖影響相關建築計算，但 仍究與承重牆有所區別，不得僅因建築計算上的重要性 而擴張法所明文規定主要構造之範圍；且由建築物使用 類組及變更使用辦法第8條規定：「本法第73條第2項所 定有本法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防 火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用 不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下：一、 建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板等之變更。… …八、建築物之共同壁、分戶牆、外牆、防空避難設備 、機械停車設備、中央系統空氣調節設備及開放空間， 或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。」以觀， 應申請變更使用執照之情事，除了主要構造變更外，尚 有「其他」與原核定使用不合之變更者，且該條第1款 之事由配合建築法第8條之解釋，比起第8款更貼近係主 要構造變更之事由，是無由逕將建築物使用類組及變更 使用辦法第8條第8款所謂「外牆」之變更即得視作為主 要構造之變更。
⑵是依上訴人所述，將相距落地門框1.825公尺遠之正面 設置鐵捲門，L形短邊側面保持開放一事，原審認為已 移動外牆之位置，影響建築面積、建蔽率、容積率等， 自屬於系爭建物主要構造變更之結論，不僅核與建築法 第8條規定不符，且亦未調查論證當外牆位置變更至鐵 捲門位置時，將形成系爭建物何種主要構造變更，又是 否會對系爭建物其他主要構造形成何種影響，則原判決 認定系爭建物1層陽臺落地門框拆除屬主要構造之變更 ，應屬對前開法規之誤解。上訴意旨執以指摘，尚非無 據。
㈡原判決另論明上訴人拆除落地門框行為，顯與原核定使用不 合之變更，且無高雄市建築物免變更使用執照辦法第4條第1 項及第2項免辦理使用執照變更規定之適用部分： ⒈高雄市建築物免變更使用執照辦法第4條第1項第3款、第2 項第1至2款規定：「（第1項）非承重牆面之建築物外牆 變更而符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：… …三、非供公眾使用建築物之外牆面開口變更。……（第
2項）前項變更，應符合下列規定：一、未變更建築物主 要構造。二、未影響或妨礙建築技術規則建築設計施工編 第38條、第41條、第45條、第108條、第110條或第17章有 關欄杆扶手、採光、開口及窗台高度、緊急進口、防火間 隔或綠建築內有關建築物節約能源計算之規定。……。」 ⒉系爭建物1樓外牆之落地門框之拆除，屬「外牆」之拆除 且屬與原核定使用不合之變更：
查，系爭建物建築面積、第1層室內面積均為111.80平方 公尺，第1層陽台面積均為31.22平方公尺。被上訴人於10 6年3月間發現上訴人將系爭建物第1層陽台落地門均拆除 ，正面加裝鐵捲門，側面保持開放，原落地門框位置為外 牆所在，拆除後外牆位置即產生變動，為兩造所不爭執， 已可認定。且上訴人在拆除系爭建物正面及側面落地門（ 外牆）後，即成為無外牆狀態，依建築技術規則建築設計 施工編第1條第3款及該條圖例1-3-(3)所示「無外牆時， 以代替之柱中心線為準。陽台、屋簷等突出物中心線部分 超過2公尺時，應自其外緣分別扣除2公尺作為中心線。」 正面的外牆即外推為柱中心線（鐵捲門的位置）、側面的 外牆則外推至柱中心線，此有被上訴人提出之增加面積計 算平面圖、現場照片可佐（原審卷第85至86、142頁）。 將造成建築面積計算時，係以「外牆」中心線或其代替柱 中心線以內之最大水平投影面積為準，本件的外牆位置既 然已經外推到柱中心線的位置，顯然是縮小陽台面積，增 加建築面積，可知上訴人拆除落地門（外牆）後，影響外 牆位置的認定，雖尚非屬主要構造變更，然外牆外推後， 將影響建築面積、建蔽率、容積率等項目之改變，顯有與 原核定使用不合之變更，即屬建築物使用類組及變更使用 辦法第8條第8款所謂「外牆」變更。
⒊本件無高雄市建築物免變更使用執照辦法第4條第1項及第 2項免辦理使用執照變更之規定適用：
如上所述，上訴人就外牆之變更應申請變更使用執照，然 上訴人捨此不為，並執詞抗辯本件有高雄市建築物免變更 使用執照辦法第4條第1項及第2項免辦理使用執照變更之 規定適用。然依前揭規定可知，本件若有該辦法適用而得 免辦理使用執照變更，須符合非承重牆面之建築物外牆「 非供公眾使用建築物之外牆面開口變更」且「未變更建築 物主要構造」或「未影響或妨礙建築相關法規」等要件， 易言之，非供公眾使用建築物之外牆面開口變更，係屬外 牆面開口變大或變小的情形，並不包括移動外牆位置的行 為。承此以論，本件上訴人拆除系爭建物落地門（外牆）
後，影響外牆位置的認定，雖尚非屬主要構造變更，但此 係屬外牆位置的變動，而非屬外牆面開口變更之情狀，是 本件既無高雄市建築物免變更使用執照辦法第4條第1項合 致要件，不論有無同條第2項各款規定情形，皆無高雄市 建築物免變更使用執照辦法第4條得免辦理使用執照變更 的規定適用，上訴人主張，尚有誤會，核屬無理由。 ㈢上訴人指摘原判決就原處分之裁罰認定為適法，核有判決違 背法令事由云云。惟查：
⒈本件應適用法規：
⑴建築法第91條第1項第1款：「有左列情形之一者，處建 築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續， 屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰， 並限期停止其使用。……：一、違反第73條第2項規定 ，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
⑵行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政 法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法 上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」 ⒉原判決敘明，被上訴人以上訴人為專業之建設公司，對建 築法規應有清楚之認知，自應清楚陽台外推，已變更原建 築物之建蔽率及容積率，與原領使用執照已不相符，且本 件違規戶數多達8戶，係為供個別性出售而獲取較高之利 潤，是認定上訴人以一行為違背建築法第73條第2項規定 ，依同法第91條第1項第1款裁處最高額30萬元罰鍰。基此 ，原審認被上訴人已審酌上訴人違規情節，且以上訴人為 建設公司、違規戶數、增加面積等因素以觀，認定即使處 以法規最高罰鍰仍嫌太輕，是毋庸再去細究上訴人售出系 爭建物獲利的可能數額，而認原處分裁處上訴人30萬元罰 鍰無裁量瑕疵或違反比例原則等情（參見原判決第7頁） ，核對於原處分罰鍰之裁處，並無裁量濫用及裁量怠惰之 違反等情，已詳為說明，且亦敘明與建築公司諸如「二次 施工」「與原核定使用不合之變更」等常見違規行為及本 件上訴人因違反行政法上義務所得之利益相較，本件即使 處以法規最高額罰鍰仍有嫌太輕之理由所在，難認有上訴 人所指原判決有不適用法規或適用不當之違法。上訴意旨 猶指摘原判決有未說明本件為何處以法定最高罰鍰仍嫌過 低之依據及理由，原判決有判決違背法令之情事云云，亦 係其一己主觀意見，難認可採。
⒊準此，原判決以系爭建物1樓外牆之落地門框拆除屬於建 築物之主要構造變更為由駁回上訴人之訴部分，雖屬不當
；然依行政訴訟法236條之2第3項準用同法第255條第2項 規定：「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正 當者，應以上訴為無理由。」因此，依本院前述理由，原 判決結果尚屬正當，仍應予以維持。
㈣綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願 決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴 論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有 理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 9 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 9 日
書記官 江 如 青
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