高雄高等行政法院裁定
107年度訴字第408號
原 告 林泱澍
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 黃致為
石清儀
上列當事人間性別工作平等法等事件，原告提起行政訴訟，本院
裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、爭訟概要：
(一)緣原告於民國104年3月10日至105年12月2日任職被告所屬教 育處○○○○科，於106年11月1日以其主管科長○○○（下 稱○科長）於辦理有關特殊教育學生輔具及相關督導業務時 ，多次以言語對原告予以性別及身心障礙等差別待遇之歧視 ，涉有違反性別工作平等法第7條及就業服務法第5條第1項 規定為由，向被告所屬人室處提出申訴。案經被告以106年 11月16日屏府人考字第10677689100號函（下稱106年11月16 日函），不受理駁回。
(二)原告前曾於106年9月15日以同一事由，向被告所屬勞工處提 出就業暨性別工作歧視申訴書。案經被告所屬就業歧視暨性 別工作平等評議委員會（下稱評議委員會）依職權進行調查 後，於106年12月8日第4次會議作成「違反性別工作平等法 第7條不成立」之評議審定，並以106年12月28日屏府勞資字 第10683769900號函（下稱106年12月28日函）檢送審議決定 書予原告。原告不服被告106年12月28日函，向勞動部提起 訴願，經勞動部以107年7月12日勞動法訴字第1070001851號 訴願決定書（下稱勞動部訴願決定）以應循公務人員保障法 申訴救濟程序始為正確，而非由性別工作平等法主管機關為 申訴決定，據以撤銷被告106年12月28日函，並於訴願決定 理由中諭知：「另有提出身心障礙者就業歧視乙節，非屬本 件訴願所得審理之範圍，應由原處分機關依規定另為適法之 處理」。
(三)原告不服上開處理結果，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：
(一)按公務員針對服務機關之內部管理措施，依公務人員保障法
所提起之申訴、再申訴救濟方式，其法律態樣、性質及保障 內容，核與性別工作平等法賦予申訴人之申訴、再申訴等救 濟方式不同，兩者不應混為一談。是以，勞動部訴願決定將 公務人員性別歧視之認定與救濟，歸類於公務人員保障法之 申訴、再申訴事項，而將原告之申訴案件轉請原告之服務機 關受理，於法有違。
(二)相較於另一女性承辦員，雖其有未於期限內完成交辦業務之 情事，惟○科長未就該員行政效率不佳記載於工作紀錄單內 ，甚且該員遭身心障礙者權益保障委員會委員點名指責時， ○科長立即以「因該員業務繁重等原因，以致未於期限內完 成」等語為該員辯解，可見鄭科長確有性別工作平等法第7 條之性別歧視行為。
(三)原告具有身心障礙者之肢體障礙身分，於105年度承辦有關 特殊教育學生輔具及相關督導業務時，遭○科長以原告未於 期限內完成交辦事項為由，記載於該事項之交辦工作紀錄單 內，並要求原告簽名。惟該交辦事項之所以未於期限內完成 ，係因業務量過繁及無人支援所致，原告並不具有可歸責性 。從而，○科長仍於工作紀錄單中記載原告行政效率不佳， 並要求原告簽名，核係出於對原告具有身心障礙身分所作成 之就業歧視，確有就業服務法第5條第1項對身心障礙者之歧 視行為。
(四)聲明求為判決：被告應依原告提出之申訴案，作成雇主違反 性別工作平等法第7條、就業服務法第5條第1項、第6條第3 項第1款成立之行政處分。
三、本院之判斷：
(一)關於請求作成違反性別工作平等法第7條成立之行政處分部 分：
1、應適用之法令：
性別工作平等法第2條：「（第2項）本法於公務人員、教育 人員及軍職人員，亦適用之。但第33條、第34條、第38條及 第38條之1之規定，不在此限。（第3項）公務人員、教育人 員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之 規定。」第3條：「本法用詞，定義如下：……三、雇主： 指僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理 權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。」 第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分 發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待 遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」 2、綜合上開規定意旨，可知性別工作平等法對於公務人員之職 場關係亦有適用，但因公務人員於工作上所涉及之權利保護
事項，原已有公務人員保障法等特別法規範，對於職場上性 別工作平等權益之權利保護程序，並無切割另立管道之必要 。故該法第2條第2項但書明文排除同法第33條、第34條有關 受僱者之申訴程序、有權處理機關與程序規定，及第38條對 雇主之裁罰規定，回歸公務人員基於人事法令既有之申訴、 救濟、有權處理機關與程序等規定，由所屬上級機關為行政 監督，而非依性別工作平等法第34條規定由該法主管機關為 行政監督。又性別工作平等法第3條第3款就雇主之定義規定 ，就代表雇主行使管理權之人，視同雇主，可知公立機關之 主管人員，對其下屬具有監督管理權限，亦得解釋為性別工 作平等法第7條規範之行為主體。是以，公務人員因其上級 主管人員有違反性別工作平等法之行為，而受有權益之侵害 ，自得向所屬服務機關申訴，由該機關依法定程序作成違反 性別工作平等法行為成立與否之決定。又成立與否之決定對 於公務人員或視同雇主之上級主管人員之權益有重大影響， 因此該等人員如對於成立與否之決定有所不服，得以該決定 為程序標的提起復審、行政訴訟以資救濟，俾以實現憲法所 賦予之基本權保障。
3、經查，原告於106年11月1日，以其上級主管人員○科長行使 監督權時，對原告為性別歧視，有違反性別工作平等法第7 條之行為，向被告所屬人事處提起性別歧視之申訴，經被告 於106年11月16日函以原告申訴逾越法定救濟期間，作成不 受理之駁回處分，為兩造當事人所不爭執，並有原告106年 11月1日申訴書（第185-189頁）、被告106年11月16日函（ 第183頁）附本院卷可證。是以，原告就其於公立機關之工 作場所遭視同雇主之人即○科長為性別歧視，依法提出之申 訴，經被告予以駁回，核屬拒絕原告申請之駁回處分，對原 告權益具有重大影響。參照上開說明，原告自得依公務人員 保障法規定，提起相當於訴願程序之復審，循序得提起行政 訴訟。
4、又查，原告關於遭受性別歧視之申訴，經被告106年11月16 日函決定駁回後，並未向公務人員保障暨培訓委員會提起復 審等情，為被告所陳明，亦經原告供承在卷（本院卷第138 -139頁準備程序筆錄、第212頁原告補充說明狀），應可認 定屬實。從而，原告不服被告106年11月16日函，逕依行政 訴訟法第5條第2項向本院提起行政訴訟，並未經相當訴願程 序之復審程序，核屬不備起訴要件，且無法補正，應依行政 訴訟法第107條第1項第10款後段裁定駁回。 5、至於原告於106年9月15日依性別工作平等法第34條第1項規 定程序，誤向被告所屬勞工處提起遭性別歧視之申訴，被告
勞工局據以作成106年12月28日函（認定違反性別工作平等 法第7條不成立），因行政程序有誤，業經勞動部訴願決定 予以撤銷，歸於消滅而自始不存在。又依原告於本院審理時 ，陳稱：「（問：本件是要撤銷訴願決定嗎？）答：不是撤 銷訴願決定，是要新提起課予義務訴訟（本院卷第114頁準 備程序筆錄）」等語，可知勞動部所作成之訴願決定及被告 106年12月28日函，均不在此部分訴訟範圍，併予敘明。(二)關於請求作成違反就業服務法第5條第1項、第6條第3項第1 款成立之行政處分部分：
1、應適用之法令：
就業服務法第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主 對求職人或所僱用員工，不得以……身心障礙……為由，予 以歧視……。」第6條：「（第1項）本法所稱主管機關：在 中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（ 市）政府。……。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關掌 理事項如下：一、就業歧視之認定。……。」第65條：「（ 第1項）違反第5條第1項規定者，處新臺幣30萬元以上150萬 元以下罰鍰。……。（第3項）違反第5條第1項規定經處以 罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應公布其姓名或名稱、 負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰 。」
2、行政訴訟法第5條第1、2項規定，均有「人民因中央或地方 機關對其依法申請之案件」之條文，從文義上可知提起課予 義務訴訟，係以有「依法申請」之案件存在為要件。所謂依 法申請，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特 定具體之事件，為一定處分之權利者而言。簡言之，人民提 起課予義務訴訟，必須有請求行政機關作成行政處分之法令 上依據，倘法令僅規定行政機關之職權行使，並無授予人民 有請求主管機關為一定作為之規範意旨，則人民請求行政機 關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬 建議、舉發之陳情性質，並非「依法申請」之案件。人民就 非「依法申請」之案件提起課予義務訴訟，其起訴即屬不備 起訴要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第10款裁定駁 回（最高行政法院105年度裁字第692號、104年度裁字第105 2號、103年度裁字第575號裁定意旨參照）。 3、綜合上開就業服務法之法規結構，核係規範雇主對於求職者 或所僱用員工，不得以勞工患有身心障礙等生理或心理缺陷 為由，予以就業服務、從事工作、不公平競爭等歧視與差別 待遇。又倘雇主有違反就業服務法第5條第1項禁止歧視身心 障礙者之違章行為，主管機關得裁處雇主罰鍰，併予以公布
姓名或名稱之處分，俾以實踐人民工作權與實質平等之立法 意旨。準此，主管機關就雇主違反就業服務法第5條第1項規 定所為之裁處行為，旨在於保障一般人之公共利益，且賦予 主管機關得依同法第65條第1、3項作為或不作為之裁量權限 。又就業服務法第6條第3項第1款係規定地方主管機關管理 權限之事項，並非授與人民有公法上請求權。故探求就業服 務法第5條第1項、第6條第3項第1款之規範意旨，並無授與 人民得請求主管機關為一定作為之請求權，人民依該規定所 為之申請，自非「依法申請」之案件。況就業服務法並無類 似性別工作平等法第2條第3項公務人員之申訴、救濟及處理 程序，依各該人事法令規定之適用規範，因此，公務人員亦 無從援引作為提起行政爭訟救濟之法律依據。
4、經查，原告以其在工作場所，遭上級主管人員○科長以身心 障礙為由，予以歧視，認有違反就業服務法第5條第1項規定 ，據以向就業服務法之地方主管機關提出申訴，因被告遲未 作成准駁之決定，遂起訴請求作成違反就業服務法第5條第1 項成立之行政處分等情，有原告106年9月15日申訴書（處分 卷第1頁）、起訴狀、準備程序陳述筆錄（本院卷第114頁） 、原告107年9月28日第1070928號申請函（本院卷第199頁） 在卷可證。惟依上開規定及說明意旨，就業服務法第5條第1 項、第6條第3項第1款，均未授權人民及公務人員有請求行 政機關作成行政處分之公法上請求權，原告依該法條所為之 申請，僅係促使被告發動職權，並非「依法申請」之案件， 其提起課予義務訴訟並聲明如上所述，核屬起訴不備要件， 且無法補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段裁定 駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 12 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 108 年 8 月 12 日
書記官 宋 鑠 瑾