最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二六○四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年二月十六日第二
審更審判決（八十八年度重上更㈡字第五九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
八十二年度偵字第三五五六、四九一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○關於製造彈藥及殺人部分無罪之判決，改判論處其成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑。係綜核共同被告徐○○之自白，證人鄭○達、李○雯、李○清、許○美、謝○珍、葉○萍、謝○竣、張○妃、黃○村、潘○斌、邱○銘、林○宏、張○維、柯○道、林○諒等人之證詞，相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄暨扣案之槍彈零件等證據為論據，認定上訴人原係彰化縣員林鎮○○里○○巷○○號「歌○ＫＴＶ」店之負責人，因在民國八十二年元月間，有不詳姓名之人前往該店閙場，乃指示其所僱用當時尚未滿十八歲之服務員即少年徐○○（業經判刑定讞）購買槍彈防範；徐○○遂於同年二月中旬，前往台中縣豐原市○○○區○○號「阿敏」之不詳姓名男子，以新台幣四千五百元購買已改造完成可發射子彈具有殺傷力之四五玩具手槍一把及不具殺傷力之子彈七發。因上訴人要求槍彈均能使用，乃另行起意，囑咐徐○○於同月二十三日凌晨在店內二樓吧台拆開上揭子彈加填火藥鋼珠，改造成具有殺傷力之子彈三發。二人即共同無故持有上述槍、彈（上訴人未經許可無故持有手槍部分，業經判刑定讞），並責由徐○○保管，放置於店內二樓吧台。上訴人另對徐○○聲稱：「以後店內如發生事情可使用該槍彈，有事情由伊負責」等語。嗣於同月廿七日晚上八、九時許，有黃○村、潘○斌、邱○銘、張○維、林○宏、林○諒、林○銘、陳○鈞、黃○興、柯○道等十餘人至該店十五號廂房消費至同日晚十一時五十分許，黃○村因見該店陪酒小姐李○雯略具姿色，欲將之帶出場，惟為上訴人所拒。黃○村忿而揚言將對該店不利，未付帳即率眾離去，獨留潘○斌一人與上訴人交涉付款事宜。上訴人為防範黃○村等人返回鬧事，乃使眼色示意徐○○上樓取出前開改造之手槍及子彈下來，以防萬一，二人此時乃共萌不確定之殺人犯意。翌日即同月二十八日上午零時五十分許，黃○村率同黃○興、林○宏、張○維、邱○銘、林○諒等人自外分持鐵棍衝入該店內大廳砸毀桌椅、玻璃、裝璜、音控設備等物品；徐○○見狀即持上述手槍行至該店大廳中庭吧台邊朝黃○興射擊一發，子彈自黃○興後腦部右枕骨射入，貫穿大腦，彈頭留在左側額竇，當場倒地流血，經送醫急救，延至同日上午二時五十分許，終因腦挫傷、顱內出血不治死亡之事實，已詳敘其證據取捨及認定之理由。而以共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議為必要，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思而參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，亦不以明示
通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可。本件上訴人對於開槍足以取人性命應有所認識，其示意徐○○用槍，非僅止於示威嚇阻而已，則徐○○開槍殺人尚難認已超過其犯意之範圍，且上訴人為「歌○ＫＴＶ」店之負責人，苟非上訴人之授意，徐○○豈敢公然在店內放置槍枝、改造子彈。況本件糾紛係因黃○村欲帶女服務生出場，為上訴人所拒發生爭執而起；黃○村等人砸店係針對上訴人而來，與徐○○並無糾葛。徐○○苟非受上訴人之授意取槍護店，當不致於無端持槍殺人，上訴人應係居於主導之地位無疑。徐○○之購買槍枝及改造子彈既係出於上訴人之指示，其有犯意聯絡及行為分擔，固不待言，而徐○○槍擊黃○興，亦係與上訴人事前互有默示之合致，亦不違反上訴人之本意，其二人間具有不確定之殺人犯意，尤為顯然。是上訴人所辯：案發當天徐○○已被開除，伊不在現埸，未曾指使徐○○購買槍枝、改造子彈，亦未示意徐○○開槍殺人云云，核係卸責飾詞無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴人指使徐○○製造彈藥之目的，原在於防衛「歌○ＫＴＶ店」，徐○○於製造彈藥時，並未指明用以殺人，且上開槍彈一經射擊，即行膛炸，品質粗劣，顯難供軍事使用，其非意圖供自己犯罪之用而製造軍用槍彈亟明，所為僅成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造子彈罪，與其所犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事、及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，再事爭執共同被告徐○○已離職，其意圖卸責諉稱上訴人指使其購買槍彈、製造子彈及殺人等，證詞不實云云。然原審論處上訴人為殺人及製造子彈之共同正犯係依憑共同被告徐○○之自白，證人鄭○達、李○雯、李○清、黃○村等人之證詞，相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄暨扣案之槍彈零件等證據為論據，依據經驗法則為綜合之研判，認上訴人為本件殺人案之幕後主導者，非專憑共同被告徐○○之自白為論罪之唯一根據，其採證、認事、用法均無違誤。上訴意旨所指摘者均重為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
Ｋ