最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二五八九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶松律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九
年二月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十八年度偵字第一三○一一、一三五五九號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「小隻」）基於概括之犯意，於民國八十八年三月間，先後二次在臺中市○○路與黎明路口之全家便利商店前，分別以新台幣（下同）三千元、一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予張晃燿各一次。上訴人另於八十八年五月中旬某日，在臺中市○○路七二四巷十五號樓下，以七千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予賴政湘。嗣張晃燿於同年月二十五日晚上八時許為警查獲，供出毒品係向上訴人購買，並於同日晚上九時許撥打上訴人之0000000000號行動電話，佯稱要向上訴人購買海洛因。上訴人乃續基於前開販賣海洛因之概括犯意，攜帶海洛因一包前往台中市○○區○○路與朝富路口之約定交易地點。同日晚上十時三十分許，於著手交付海洛因之際，埋伏於現場附近警員上前逮捕，上訴人即趁隙逃逸，致其無從賣出海洛因等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑；並維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。
惟查，㈠、按販賣第一、二級毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件，故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關非法販賣安非他命罪責之成立，除應於判決事實欄內詳予認定記載外，並應於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決認定上訴人成立販賣第一、二級毒品罪責，惟對於上訴人主觀上是否具有營利之意圖，並未加以調查認定，並詳載於事實欄，理由內亦未為必要之說明，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡、原判決認定上訴人於八十八年五月中旬某日，在臺中市○○路七二四巷十五號樓下，以七千元之價格販賣第一級毒品海洛因一包予賴政湘等情，無非以賴政湘在警訊及偵查中之供述為其主要之依據。惟卷查賴政湘在警訊時供稱：「我所施用之海洛因是八十八年五月二十八日二十二時三十分許，在台中市○○路七二四巷十五號十二Ｆ樓下向甲○○以新台幣柒仟元購得一包」等語（見八十八年度偵字第一三五五九號偵查卷第九頁）。嗣於檢察官偵訊時又供稱：「（你海洛因來源？）向綽號「小支」之甲○○買的，朋友介紹在八十八年五月十日左右在台中市○○路邊，向他買一包，七千元……」等語（見八十八年度偵字第一三○一一號偵查卷第一○○頁、第一○一頁）。則原判決認定上訴人販賣海洛因予賴政湘之時間係在八十八年五月中旬某日，即與賴政湘所供向上訴人購買毒品之時間不符，不無證據上理由矛盾之違法。究竟賴政湘係於何時向上訴人購買海洛因？是否有二次之買賣行為﹖此與上訴人犯罪時間、次數之認定攸關，賴政湘所供購買海洛因之時間前後既非一
致，自有加以究明之必要。乃原判決未予調查釐清，遽認上訴人係於八十八年五月中旬某日販賣海洛因一包予賴政湘，自有應調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決事實認定張晃燿於八十八年五月二十五日晚上九時許撥打上訴人之行動電話，佯稱購買海洛因，上訴人乃攜帶海洛因一包搭乘友人周昌遠駕駛之計程車前往約定交易地點，於著手交付海洛因之際，因埋伏於現場之警員上前表明身分，上訴人為避免被逮捕，乃趁隙逃逸，致無從賣出海洛因等情。倘屬無訛，則張晃燿於當日係偽稱欲購買毒品，並無實際購買之真意，且警員埋伏於現場伺機逮捕，其二人實際上亦不能真正完成毒品之交易，則上訴人該次所為，似應成立販賣毒品未遂罪。原判決理由雖謂：上訴人該次販賣海洛因雖尚未成交，然販賣毒品，一有販入即已成罪，並非以賣出為必要，故其販入後雖尚未賣出，亦成立販賣第一級毒品罪云云（見原判決第六頁第八行至第十行）。並認上訴人此次販毒行為與其另販賣海洛因予賴政湘一次之犯行，應成立連續販賣海洛因既遂罪（見原判決第六頁第八行至第十行）。然查販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。惟若購入毒品之初，並無轉行販出而營利之意圖者，即難謂其販入毒品行為為販賣既遂。原判決並未就上訴人於八十八年五月二十五日所持以欲販賣予張晃耀之海洛因一包，係何時何地，以何價買入﹖是否基於營利之意圖而販入，於事實欄詳予認定記載，理由內亦未對此加以說明，遽引上開理由謂上訴人該次未能賣出海洛因之行為為販賣既遂，並認應與其另次販賣海洛因之犯行，成立連續販賣海洛因既遂罪，依上說明，自非適法。㈣、按審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。本件起訴書記載上訴人另有於八十八年五月初起，至同年月二十八日止，連續在臺中市○○路七二四巷十五號樓下及同市不特定之處所，販賣第一級毒品海洛因予徐暢欽二次之犯行。原判決理由雖以：徐暢欽於偵查中固證述上訴人有販賣海洛因二次予渠之事實，惟嗣於原審審理中否認其事，因認尚無證據足以證明上訴人有上開販毒犯行，而敘明該部分不另為無罪之諭知。惟卷查徐暢欽並未於原審到庭陳述，有原審卷附歷次訊問及審判筆錄可稽，則原判決理由謂徐暢欽於原審審理時否認向上訴人購買毒品一節，已與卷存筆錄資料內容不符。且卷查徐暢欽於偵查中證稱：「我有向甲○○買海洛因，八十八年五月初時，我透過張晃燿向甲○○買，我託他買了二次，每次拿八千元給張晃燿，各買一小包……」等語（見八十八年度偵字第一三○一一號偵查卷第四十八頁）。嗣其於第一審審理時雖否認曾向上訴人購買海洛因，然仍證稱：「（為何於偵訊中供稱曾向甲○○買海洛因？）當時是因我藥癮發作，要買也是透過『阿燿』（指張晃燿）」等語（見一審卷第三十三頁反面），與其在偵查中所述其係透過張晃燿向上訴人購買海洛因一節大致吻合。且據張晃燿在八十八年五月二十日偵訊時供稱：「（徐暢欽與周昌遠為何在車上？）周昌遠我不認識，徐暢欽也是要向甲○○買毒品，這是甲○○在電話上跟我講的」等語（見同上偵查卷第四十六頁正面及反面）。倘上開供述屬實，似非不能作為上訴人有販賣毒品予徐暢欽之佐證。究竟徐暢欽前揭不利於上訴人之證述是否屬實？其有無透過張晃燿向上訴人購買海洛因？本件案發當日徐暢欽是否有在車上向上訴人購買海洛因之情事？以上各點與判斷上訴人是否有販賣毒品予徐暢欽之犯行攸關，自有深入詳查之必要。乃原審未傳訊徐暢欽、張晃燿就以上疑點詳加究明，遽認不能證明上訴人有販賣海洛
因予徐暢欽之犯行，亦有應調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日