最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二五八六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國八十九年一月六
日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第一九四號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十三年度偵字第二七三八七號）後，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與林復忠（經原審另案判處有期徒刑拾伍年確定）係兄弟關係；陳金美（亦經原審判處有期徒刑拾伍年確定）係林復忠之同居人。林復忠自民國八十一年七月二十五日起，曾多次進出泰國，並自泰國進口榴槤為業。後因負債累累，時遭債主上門索討，竟與居住泰國之林望禎、李義雄（綽號老蔡，三十二年二月三日生，另案審理）基於犯意聯絡，共同意圖自泰國私運管制進口之毒品海洛因來台販售營利，三人謀議將毒品藏置於林復忠進口之榴槤內夾帶入境，約定事成林復忠可得新台幣（下同）八十萬元代價。林復忠即告知甲○○、陳金美，並要二人在台收貨及交付海洛因予買受之人。經甲○○、陳金美同意後，林復忠即於八十三年十二月二十二日（起訴書誤為二十一日）前往泰國安排運毒事宜。適有上訴人乙○○於八十三年十二月二十一日滙款一百萬元，向李義雄購買海洛因六件（每件七百公克，共四千二百公克），李義雄即指示林望禎交由林復忠私運來台交貨；林望禎乃利用林復忠在泰國公司之不知情之職員將毒品裝櫃；並囑由林復忠於八十三年十二月二十四日，自泰國打電話至台北縣中和市○○路五四六號二樓其所有之（○二）0000000號電話。告知甲○○已將海洛因夾藏在榴槤內運送來台，共進口一百五十箱，其中三箱榴槤係兩粒裝的夾藏有海洛因，要其剝開榴槤後取出海洛因藏放等情。嗣經由不知情之貨運公司將上開一百五十箱榴槤裝於貨櫃空運至中正機場，再於翌（二十五）日凌晨三、四時許，運抵上開中和市○○路五四六號林復忠、陳金美同居處所。甲○○、陳金美即與林復忠基於共同運輸、販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○收貨後，將其中三箱夾藏海洛因之榴槤搬入二樓住所內，與陳金美共同將該三箱榴槤剝開，取出海洛因藏放在林復忠辦公桌內。迨同日上午九時許，林復忠再度打電話指示甲○○，有位洪姓男子（即乙○○）會打電話聯絡，需要六件海洛因（每件七百公克，共四千二百公克，起訴書載為六斤半），囑其先秤好重量，並在（○二）000－0000號電話旁等候對方聯繫。同日上午十時二十二分許，有一自稱洪姓男子（即乙○○，詳見後述）以000000000號行動電話打上開電話找甲○○（化名陳先生），要甲○○交付六件海洛因，同時約在台北市○○○路、伊通街一帶某飯店交貨。但因甲○○表示對台北市區不太熟悉，乙○○於是改稱候其抵台北縣中和市找到飯店再行聯絡。同日下午一時三十八分許，乙○○再度以上開電話聯絡甲○○，由陳金美接電話再轉由甲○○接聽。乙○○告知已在台北縣中和市○○路○段青獅飯店九○六號房等候等語。甲○○、陳金美隨即攜帶以綠色塑膠袋包裝之六件海洛因，駕駛車牌號碼ＳＭ－七八九三號自用小客車前往，於同日下午約二時許到達青獅飯店樓下，陳金美在車上右前座守候，由甲○○進入青獅飯店九○六號房與乙○○會面並確定身
分後，二人相偕下樓登上小客車。甲○○於車內將上述六件海洛因交付與乙○○，並駕車繞行同市○○路、永和路約五分鐘後，駛回青獅飯店對面路旁。乙○○即攜帶海洛因下車步行返回青獅飯店斜對面停車場時，為法務部調查局台北市調查處人員當場查獲，並扣得上開海洛因（共十七包，經法務部調查局台北市調查處調查員初秤毛重四千一百七十九點五公克，與後述在台北火車站地下室儲物櫃查得經調查員初秤毛重三百五十三點五公克之海洛因，由法務部調查局第六處合併檢驗秤重，共淨重四千四百二十八點五五公克、包裝重一百三十七點四三公克，純度72.97%，純質淨重三千二百三十一點五一公克）；旋於同日下午二時三十分許，調查員又在台北縣中和市○○路與南興路口逮捕甲○○、陳金美，並至台北縣中和市○○路五四六號二樓辦公桌下查扣甲○○、陳金美藏放而尚未及聽從林復忠指示分送之海洛因（共十八包，經調查員初秤毛重四千一百五十五點五公克，嗣經法務部調查局第六處檢驗秤重淨重四千三百零二點一二公克，包裝重一百十七點四六公克，純度72.33%，純質淨重三千一百十一點七二公克）。另上訴人乙○○（曾犯詐欺、違反麻醉藥品管理條例前科，不構成累犯）意圖販賣海洛因營利，並基於概括犯意，先於八十三年十月間，以其所有000000000號行動電話，與在泰國之毒梟李義雄聯繫接洽販入海洛因事宜，經談妥購買一公斤海洛因、價格一百二十萬元（關於李義雄如何取得毒品海洛因，係在台取得抑、在泰國取得，以如何管道交與乙○○，係由李義雄販毒集團成員或其他人為運輸者，乙○○皆不過問，悉依李義雄指示方式以取得海洛因）。旋於八十三年十月二十七日中午，乙○○依李義雄指示與真實姓名不詳之蔡先生、蔣先生（跛腳）於台北市○○○路福君飯店前見面。由乙○○駕車載蔡先生、蔣先生在附近繞行，並於車內交付蔡、蔣二人價款一百二十萬元（一公斤約相當一件半，每件七百公克，價格八十萬元）。蔣先生則交與乙○○一把鑰匙，同時表示海洛因藏放於台北火車站地下一樓西Ａ區第一九一五號儲物櫃內，可持該鑰匙去取貨後，蔡、蔣二人即下車離去。乙○○隨即前往台北火車站，因向櫃檯人員查詢得知貯物如逾期三日未繳費，即需會同管理員開櫃，乃認恐有危險，未敢開櫃取貨即行離去。嗣於八十三年十一月二日，經法務部調查局台北市調查處在上開一九一五號儲物櫃內查扣得圓柱狀海洛因一塊及粉狀海洛因一包（重量如前所述）。乙○○雖已販入上開海洛因，但未敢提領，遂又於八十三年十二月下旬，再向林義雄洽購六件海洛因（每件七百公克，共四千二百公克，價格四百八十萬元），而於八十三年十二月二十一日，委由不知情之友人陳金斌至台北市○○○路○段一○七號仁豐銀樓匯給李義雄一百萬元，以支付部分價金。李義雄即與林望禎、林復忠共同將海洛因私運入台，並於八十三年十二月二十五日指示甲○○、陳金美交付六件海洛因與乙○○。乙○○乃與甲○○電話聯絡，約定同日下午二時在青獅飯店會面交貨。旋乙○○於取得毒品海洛因後，即為調查人員當場查獲，並扣得上述海洛因（此部分細節，詳見前述）等情。係以上開運輸交易海洛因之事實，業經上訴人甲○○、乙○○分別於調查及偵、審中供認不諱，核與判處罪刑確定之陳金美、林復忠及查獲本案之調查員萬家佛、陳復華、劉崴，暨證人陳金斌等人證述之情節相符。復有上述當場查獲之毒品海洛因扣案為證，在甲○○住處查扣之白色粉末十八包，經檢驗均為海洛因，淨重四千三百零二點一二公克（包裝重一百十七點四六公克），純度72.33%，純質淨重三千一百十一點七二公克，有法務部調查局八十四年一月十八日000000000號檢驗通知書在卷；至於在台北火車站第一九一
五號儲物櫃內白粉（經調查員初秤毛重三百五十三點五公克）及乙○○在青獅飯店前被查獲之十七包白粉（經調查員初秤毛重四千一百七十九點五公克），經檢驗確均為海洛因，合計淨重四千四百二十八點五五公克（包裝重一百三十七點四三公克），純度72.97%，純質淨重三千二百三十一點五一公克，亦有法務部調查局八十四年一月十八日000000000號檢驗通知書附卷。且乙○○使用000000000號行動電話與甲○○、陳金美住處（○二）000－0000號電話，及與李義雄、蔣先生電話聯繫交易、送交海洛因事宜，經調查人員監聽並製作監聽譯文存卷可考，該譯文復據乙○○、甲○○、陳金美供認無訛。又上開（○二）000－0000號電話之使用人姓名為林復忠，使用地址為台北縣中和市○○路五四六號二樓，業經交通部雙和電信局八十四年五月十六日雙營字第○五九號函覆在卷。另000000000號行動電話之客戶名稱為黃雙慶，於八十三年十二月二十五日確有與（○二）000－0000號電話為上述監聽譯文之通聯紀錄，亦有交通部台灣北區電信管理局八十四年五月九日八四－資三二－五（五二二）號函及檢附之汽車行動電話國內長途電話清單在卷足參。該支行動電話，並經乙○○坦承業已購入使用，尚未過戶而已，足見乙○○確有使用該行動電話聯絡販毒之用無疑。復敍明甲○○、陳金美事前均曾與林復忠同行至泰國，有入出境記錄表示在卷可參，以及乙○○先後二次購買海洛因數量均達一公斤以上，與一般自行施用之常情不合。再乙○○於調查局訊問時自承，在泰國時，李義雄向其表示可安排走私毒品來台交易。及至第一審法院審理中復稱，當時國內市價每兩約七、八萬元，而其向李義雄購買每兩約僅需四萬元（一兩約三十七點五公克）。顯見乙○○知情李義雄能自泰國私運毒品來台，價格復較國內便宜，始起意向李義雄購買販賣牟利無疑。暨說明認定乙○○於調查、偵審中之自白均出於任意性及對乙○○上述供述不一之處如何取捨之理由，以及乙○○就台北車站第一九一五號儲物櫃內之毒品部分，既已交付一百二十萬元價金，並自蔣先生取得儲物櫃鑰匙，自已完成該次買賣各情，為其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○矢口否認與林復忠共同運輸、販賣毒品，所辯伊僅係依林復忠指示交付毒品與乙○○，不知林復忠如何私運入境；及乙○○否認販賣毒品，辯稱伊向李義雄購入海洛因係供己施用，並無販賣之意圖，又第一次購毒，蔣先生雖交付儲物櫃鑰匙但伊未取得毒品，不應論以既遂，該次係遭調查局與林義雄勾結陷害，為「陷害教唆」，至於第二次向李義雄購買，不知李義雄會交付如此大量海洛因，李某因積欠伊款項，遂以毒品抵債，伊沒辦法各等語，係卸責之詞，不足採信；又另案在監之林武雄是否即為蔣先生一節，無解於乙○○之犯行，於判決理由內詳予指駁及說明。因認事證明確，上訴人二人犯行均堪認定。核其等所為，甲○○係犯肅清煙毒條例第五條第一項運輸毒品、販賣毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪、第三條第一項銷售走私物品罪。其運輸毒品罪與私運管制物品進口罪；及販賣毒品罪與銷售走私物品罪，均屬一行為所同時觸犯，均應依想像競合犯之例分別從一重按運輸毒品及販賣毒品罪處斷。此二罪間又有方法、結果之牽連關係，應從一重販賣毒品罪論處。又甲○○與林復忠、陳金美、李義雄、林望禎（原判決漏載）基於犯意聯絡而分擔實施犯行，為共同正犯。渠等利用不知情之貨運人員運送毒品，為間接正犯。公訴人就甲○○販賣毒品及銷售走私物品罪部分，雖未起訴，然此與起訴之運輸毒品罪部分有方法結果之牽連犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，自得依法併予論科。另乙○○係犯肅清煙
毒條例第五條第一項販賣毒品罪，其先後兩次意圖販賣而販入毒品之行為，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，惟此罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。又檢察官起訴書犯罪事實欄僅載及甲○○、陳金美於青獅飯店前交給乙○○四千一百餘公克海洛因，並自台北火車站地下一樓儲物櫃取出三百五十三點五公克海洛因之事實，而未敍及乙○○因係向李義雄購買，並由蔣先生、蔡先生交付毒品儲物櫃之鑰匙等事實，然乙○○該次販賣犯行，與起訴事實所載之持有毒品行為，有高低度之吸收犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，自得一併審理。又乙○○係意圖販賣營利，向李義雄購入海洛因，已如前述。則乙○○與林復忠、甲○○、李義雄、陳金美等人間，顯無共同販賣之犯意聯絡及行為分擔，公訴人認被告乙○○與林復忠等係共同正犯，尚有未洽。又甲○○、乙○○分別持有毒品之低度行為，應為運輸或販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人等行為後，肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正公布為「毒品危害防制條例」。海洛因列為第一級毒品，其販賣第一級毒品者，刑度雖仍為「死刑或無期徒刑」，惟「無期徒刑」部分加處得併科新台幣一千萬元以下罰金，故新法刑度顯然重於舊法，經比較新舊法結果，以舊法即裁判前之法律有利於行為人。依刑法第二條第一項但書，自應適用有利於上訴人等之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪處罰。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第一項、第二項，改判仍論甲○○共同販賣毒品罪及乙○○連續販賣毒品罪。並審酌甲○○前無不良素行、智識程度不高，所販賣之毒品尚未流入市面即被查獲；另乙○○販入毒品達四千餘公克，情節非輕，惟其於案發後配合調查，供出他案李日清等人運輸毒品案，犯後態度良好等一切情狀，均量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。前述查扣之毒品，均分別諭知沒收銷燬之。又前述（○二）0000000號電話及000000000號行動電話分屬林復忠或乙○○所有，為供本件犯販賣毒品罪所用；另乙○○滙給李義雄之一百萬元，係李義雄等人因犯販賣毒品罪所得財物，均依法宣告沒收。並敍明乙○○被訴運輸毒品及私運管制物品進口罪嫌部分，不能證明犯罪，因公訴人認與前述持有毒品犯行之有罪部分有審判不可分之關係，爰不另為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。上訴人乙○○、甲○○上訴意旨，係專憑己見，對原審法院認事、採證職權之適法行使或已說明論斷之事項，或就與待證事實無關之事項，任意爭論，俱無理由，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日