臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第168號
原 告 葉秀俐
訴訟代理人 李玲玲律師
王明一律師
被 告 王錫健
訴訟代理人 劉啟輝律師
被 告 王識雅
訴訟代理人 謝宏明律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國108
年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告乙○○、甲○○間就坐落如附表一所示之房地，於 民國一０六年一月二十六日以三鹽登字第二二四０號收件登 記、擔保債權最高限額新臺幣陸佰萬元之抵押權所擔保之債 權不存在。
二、確認被告甲○○、乙○○間就如附表二所示之房地，於民國 一０六年一月二十六日以三楠登字第三三００號收件登記、 擔保債權最高限額新臺幣肆佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債 權不存在。
三、臺灣橋頭地方法院民國一０七年度司執字第一八六七三號拍 賣抵押物強制執行事件，於民國一０七年十二月二十四日製 作之分配表，被告乙○○於次序七執行費所受分配金額新臺 幣參萬陸仟元、次序十第二順位抵押權所受分配金額新臺幣 玖拾伍萬玖仟零肆拾伍元，均應予剔除。
四、本院一０七年度司執字第七五０一四號拍賣抵押物強制執行 事件，於民國一０八年一月四日製作之分配表，被告乙○○ 於次序七執行費所受分配金額新臺幣肆萬捌仟元、次序九第 二順位抵押權所受分配金額陸佰萬元，均應予剔除。五、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議，強制執行法第39條第1 項定有明文。又異議未 終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對 陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依 同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起 訴，執行法院應依該確定判決實行分配，此為同法第41條第 1 項所明定。查訴外人臺北富邦商業銀行股份有限公司前以
拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣被告甲○○所有如附 表二所示房地，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以民 國107 年度司執字第18673 號拍賣抵押物強制執行事件受理 ，原告持假扣押裁定（詳下述）於該執行案件聲明參與分配 ，橋頭地院於107 年12月24日製作分配表（下稱分配表Α） ，並定於108 年2 月11日實行分配；訴外人高雄銀行股份有 限公司亦以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣甲○○所 有如附表一所示房地，經本院107 年度司執字第75014 號拍 賣抵押物強制執行事件受理，原告亦持假扣押裁定於該執行 案件聲明參與分配，本院於108 年1 月4 日製作分配表（下 稱分配表Β），並定於108 年2 月13日實行分配。原告於10 8 年1 月4 日就分配表Α聲明異議，於108 年1 月19日就分 配表Β聲明異議，並分別於108 年1 月2 日、108 年1 月19 日於本件訴訟追加提起分配表異議之訴（見本院卷一第122 、127 、151-152 頁，其前於107 年3 月14日已提起本件訴 訟求為確認被告間之抵押債權不存在，見本院卷一第3 頁） 等情，業經本院調取上開執行案卷確認無誤，揆之前引規定 ，原告所提分配表異議之訴，符合程序要件，先予敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255 條第1 項第4 款定有明文。本件原告起訴時，係聲明 確認被告間就附表一、二所示房地所分別設定之甲、乙抵押 權（詳下述）擔保之債權不存在，並命被告乙○○塗銷甲、 乙抵押權，嗣於起訴狀送達被告後，因附表一、二所示房地 陸續遭拍賣，甲、乙抵押權隨之塗銷，原告無再訴請塗銷之 實益，遂以聲明分配表異議之訴取代塗銷抵押權聲明，核屬 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，故原告之追加、變 更，與民事訴訟法第255 條第1 項第4 款相符，應予准許。三、甲○○雖援引最高法院84年度台上字第922 號判決意旨「按 分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算，及分配之 次序有不同意者為限，此觀強制執行法第41條、第39條之規 定自明。若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確 認之訴，非以提起分配表異議之訴所能救濟」，謂本件原告 變更追加分配表異議之訴為不合法，縱認合法，分配表異議 之訴之範圍，應僅以參與分配之原告所執執行名義分配不足 之新臺幣（下同）240 萬1573元為限，不及於被告乙○○就 附表一、二所示房地拍賣價款所分配之款項全部云云，惟強 制執行法第39條及第41條業於85年10月間修正公布實施，修 正前第39條規定：「債權人對於『分配表金額之計算及分配 之次序』，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出
書狀，聲明異議。」，修正後強制執行法第39條第1 項及第 41條已規定，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之「 債權」或分配金額有不同意者，經異議而未能終結者，為異 議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或 債務人提起分配表異議之訴（最高法院95年度台上字第2390 號判決意旨參照），故對於分配表所列債權不同意、認為該 債權不存在時，亦得提起分配表異議之訴甚明，甲○○援引 之實務見解，乃法條修正前之見解，於本案自無適用，其執 此謂原告提起本件分配表異議之訴不合法，並非有據。再強 制執行法第39條、第41條既規定得就分配表所載各債權人之 債權聲明異議，並得提起分配表異議之訴，自不侷限於異議 人之執行名義債權範圍，甲○○謂原告僅得在其執行名義債 權範圍內提起分配表異議之訴，於法不合，其執此爭執原告 起訴之適法性，洵非可取。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告與甲○○於103 年10月2 日結婚，未約定夫妻財產制， 嗣原告於105 年11月21日訴請離婚，並於106 年1 月25日經 法院調解離婚成立，雙方前於法院進行離婚調解時，並未就 雙方剩餘財產進行分配。甲○○因陸續向原告借貸，積欠原 告至少3,376 萬元，原告已向甲○○訴請返還借款及分配剩 餘財產，現由臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院 ）107 年度重家財訴字第1 號民事事件審理中，原告並於起 訴前聲請假扣押，而經少家法院以106 年度家全字第21號裁 定（下稱系爭假扣押裁定）准原告供擔保後，得對於甲○○ 之財產於300 萬元範圍內為假扣押。詎甲○○於兩造離婚調 解成立之翌日即106 年1 月26日，即送件辦理將其所有如附 表一所示房地、如附表二所示之房地，分別設定擔保債權額 600 萬元、450 萬元之最高限額抵押權（下各稱甲抵押權、 乙抵押權）予其胞姐乙○○，並均於106 年1 月26日完成登 記，擔保甲○○對乙○○現在（包括過去所負現在尚未清償 ）及將來在最高限額內所負之債務，包括借款、保證、票據 。嗣原告執系爭假扣押裁定，聲請執行假扣押附表一、二所 示房地，經本院106 年度司執全字第357 號受理，而函囑地 政機關於106 年6 月7 日對鼓山房地為查封登記，另囑託臺 灣橋頭地方法院106 年度司執全助字第174 號執行，左營房 地於106 年6 月13日經橋頭地院106 年度司執全助字第174 號函囑地政機關為查封登記，原告並於106 年6 月23日寄送 存證信函予乙○○，故106 年6 月29日送達時，乙○○即知 悉附表一、二所示房地遭查封登記之事實，甲、乙抵押權擔
保之原債權因而確定。惟被告間並無借貸債權存在，故甲、 乙抵押權擔保之原債權確定時，並無擔保之債權存在，基於 抵押權從屬性，甲、乙抵押權即失所附麗，無從從獨立存在 。退步言，倘鈞院認甲、乙抵押權擔保之債權存在，被告間 並無設定抵押權之真意，僅係為規避原告之債權，甲乙抵押 權為被告間通謀虛偽意思表示而設定，應屬無效。 ㈡附表一、二所示房地業經第一順位抵押權人聲請拍賣，分由 本院107 年度司執字第75014 號拍賣抵押物強制執行事件、 橋頭地院107 年度司執字第18673 號受理並拍定，原告並持 系爭假扣押裁定聲請參與分配，惟執行法院製作之分配表Β ，仍將附表一所示房地拍賣價款分配執行費48,000元及6,00 0,000 元予第二順位抵押權人乙○○，分配表Α次序7 、10 仍將附表二所示房地拍賣價款分配執行費36,000元及959,04 5 元予第二順位抵押權人乙○○。甲、乙抵押權既不存在， 乙○○自不應受償，故分配表Α次序7 、10、分配表Β次序 7 、9 各列載乙○○受分配之金額均應予剔除。為此依民事 訴訟法第247 條、民法第87條第1 項本文、第113 條、強制 執行法第41條，提起本訴。並聲明︰⒈確認被告間就附表一 所示之房地，於106 年1 月26日所設定登記之甲抵押權所擔 保之債權不存在。⒉確認被告間就附表二所示之房地，於10 6 年1 月26日所設定登記之乙抵押權所擔保之債權不存在。 ⒊分配表Α被告乙○○於次序7 執行費所受分配金額3 萬60 00元、次序10第2 順位抵押權所受分配金額95萬9045元，均 應予剔除。⒋分配表Β被告乙○○於次序7 執行費所受分配 金額4 萬8000元、次序9 第二順位抵押權所受分配金額600 萬元，均應予剔除。
二、被告之答辯：
㈠甲○○以：否認收受乙○○交付之借款，亦未簽發本票予乙 ○○，伊與乙○○間迄今尚無甲、乙抵押權擔保之債權發生 ，但甲、乙抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示等語置辯， 並聲明：原告之訴駁回。
㈡乙○○則以：甲、乙抵押權之設定，係為擔保伊於106 年1 月19日借貸1050萬元予甲○○之債權，蓋105 年年底，甲○ ○曾向伊商借金錢，並於106 年1 月18日親至伊位於臺中市 ○區○○街00○0 號租屋處，向伊要求借款1050萬元週轉， 伊在母親打電話拜託下，同意出借1050萬元，並在伊之配偶 吳育亘建議下，要求甲○○設定甲、乙抵押權以為擔保，甲 ○○同意後，即請伊提供印鑑證明，以利辦理後續抵押權設 定登記，然因當日不及前往戶政事務所辦理印鑑證明，甲○ ○為此當晚住宿於臺中來來商旅，翌日再與伊前往戶政事務
所辦理印鑑證明，2 人辦畢返回伊華興街租屋處後，伊即將 因與訴外人方映棻訴訟而取得之1050萬元現金及印鑑證明交 付甲○○，甲○○則當場簽署同額本票作為憑證，並經伊同 意攜回該本票以辦理抵押權設定登記，甲○○當時並未告知 與原告進行離婚訴訟之事，伊係至106 年6 月29日收受原告 寄送之存證信函及收受本件起訴狀繕本時，才得知原告與甲 ○○間財產糾紛、離婚訴訟，故甲、乙抵押權並非出於伊與 甲○○之通謀虛偽意思表示，所擔保之借款債權確實存在， 分配表Α、Β之分配並無錯誤等語，資為抗辯。並聲明︰原 告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所 謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參 照）。查甲、乙抵押權雖因附表一、二所示房地均經拍定而 塗銷，惟原告、被告乙○○就甲、乙抵押權所擔保之債權存 否有所爭執，且原告為假扣押債權人，亦參與附表一、二房 地拍賣價款之分配，則甲、乙抵押權擔保之債權是否存在， 攸關乙○○是否得分受附表一、二所示房地之拍賣價金，進 而影響原告得否就該拍賣價金受償之權利，是足認原告在私 法上之地位，因甲、乙抵押權存在與否之不明確，而受有侵 害之危險，且此危險得以對被告之確認判決除去，揆之上揭 說明，原告自有即受確認判決之法律上利益。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告與甲○○於103 年10月2 日結婚，並未約定夫妻財產制 ，後原告於105 年11月21日訴請離婚，並於106 年1 月25日 下午經法院調解離婚成立，但未就雙方剩餘財產進行分配。 ㈡乙○○係甲○○之胞姐。
㈢原告已向甲○○訴請返還借款及分配剩餘財產，現由少家法 院107 年度重家財訴字第1 號民事事件審理中。原告並於起 訴前聲請假扣押，而經少家法院以系爭假扣押裁定准原告供 擔保後，得對於甲○○之財產於300 萬元範圍內為假扣押。 ㈣甲○○於106 年1 月25日上午10時許，送件辦理將其所有如 附表一所示之房地、附表二所示之房地，分別設定擔保債權 額600 萬元、450 萬元之最高限額抵押權即甲、乙抵押權予 乙○○，於106 年1 月26日完成登記。
㈤原告執系爭假扣押裁定，聲請執行假扣押附表一、二所示房
地，經本院106 年度司執全字第357 號受理，而函囑地政機 關於106 年6 月7 日對附表一所示房地為查封登記，另囑託 橋頭地院106 年度司執全助字第174 號執行，附表二所示房 地則係於106 年6 月13日經橋頭地院106 年度司執全助字第 174 號函囑地政機關為查封登記。
㈥原告於106 年6 月23日曾寄送存證信函給乙○○，106 年6 月29日送達時，乙○○即知悉附表一、二所示房地遭查封登 記。
五、兩造爭執事項：
㈠甲、乙抵押權擔保之債權是否不存在，或為被告間通謀虛偽 設定？
㈡原告主張乙○○之分配額應予剔除，有無理由？六、本院之判斷：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。 又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：. . . . . . 六、抵押物因他債權人 聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉， 或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經 撤銷時，不在此限，民法第881 條之12第1 項第6 款亦有明 文，且該條第6 款所謂「他債權人聲請強制執行經法院查封 」，不限於終局執行之查封，假扣押執行之查封亦屬之（臺 灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民執類提案第15號研 討結果參照）。再民法第881 條之12第1 項所稱「最高限額 抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔 保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體 特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高 限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定 擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權， 並回復抵押權之從屬性，而無同法第881 條之6 第1 項規定 之適用（最高法院103 年度台上字第1977號判決意旨參照） 。
㈡查甲、乙抵押權均係最高限額抵押權，前者係擔保甲○○對 乙○○現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在600 萬 元內所負之債務，包括借款、保證、票據，債權確定期日為 111 年1 月24日；後者係擔保甲○○對乙○○現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來在450 萬元內所負之債務，包 括借款、保證、票據，債權確定期日為111 年1 月24日等情 ，有附表一、二房地登記謄本、甲、乙抵押權設定登記資料
在卷可稽（見本院卷一第41-44 、49-59 、61-68 、70-73 頁）。又原告曾執系爭假扣押裁定，聲請執行假扣押附表一 、二所示房地，經本院106 年度司執全字第357 號受理後， 函囑地政機關於106 年6 月7 日對附表一所示房地為查封登 記，另囑託橋頭地院106 年度司執全助字第174 號執行；橋 頭地院遂於106 年6 月13日函囑地政機關對附表二所示房地 為查封登記。原告於106 年6 月23日曾寄送存證信函給乙○ ○，同年月29日送達時，乙○○即知悉附表一、二所示房地 遭查封登記等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第51頁反面 ），則依民法第881 條之12第6 款規定，乙○○於106 年6 月29日知悉附表一、二所示房地遭查封登記時，甲、乙抵押 權所擔保之原債權即告確定，回復抵押權之從屬性，故甲、 乙抵押權擔保之債權，即限於乙○○對甲○○至106 年6 月 29日為止已發生之債權。原告主張至106 年6 月29日止，被 告間並無債權債務發生，故甲、乙抵押權擔保之債權不存在 ，甲○○亦陳述一致（見本院卷一第234 、246 頁、本院卷 二第74頁），乙○○則否認之，辯稱：對甲○○有106 年1 月19日發生之借貸債權，債權金額1050萬元云云。經查： ⒈原告請求確認被告間甲、乙抵押權擔保之債權不存在，此項 債權、債務關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故 有合一確定之必要。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合 一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者 ，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴 訟法第56條第1 項第1 款定有明文。而所謂有利或不利於共 同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之而言。非指經法院 審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及 於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例意旨 參照）。查被告甲○○就原告所主張被告間無借貸債權發生 、抵押權擔保之債權不存在等事實自認，就形式上觀之，已 不利益於共同訴訟人，依上開規定，對為共同訴訟人之被告 全體自不生效力。
⒉次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。又原告主張抵押權擔保之債權不 存在而提起消極確認之訴，主張債權存在之被告就有擔保債 權存在之原因事實，自應負舉證責任。再者，分配表異議之 訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係 以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質 上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債 權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之 被告負舉證之責。本件原告主張甲、乙抵押權擔保之債權不
存在，而提起消極確認不存在之訴及分配表異議之訴，為被 告乙○○所否認，辯稱其對甲○○有1050萬元之借貸債權存 在，依上說明，自應由乙○○就此負舉證責任。 ⒊乙○○就其所辯於106 年1 月19日借貸1050萬元予甲○○之 情，固提出乙○○與方映棻間之訴訟判決、訴外人王璽筑之 存款帳戶封面及內頁明細、印鑑變更登記申請書、乙○○之 戶籍謄本、租賃契約為證（見本院卷一第201-225 頁），並 舉證人吳育亘於本院審理中之證述：106 年1 月18日甲○○ 有來我與乙○○同居之臺中市華興街的家商討借錢的事，後 來乙○○借了1050萬元給甲○○，這筆錢比較大，是我跟乙 ○○購屋的準備金，我有提醒乙○○叫甲○○寫一個憑證及 設定抵押，甲○○馬上就同意簽本票，並同意把2 棟房子設 定抵押給乙○○，當天來不及去戶政事務所辦印鑑證明，後 來106 年1 月19日下午約4 點左右，我從外面回到家，乙○ ○及甲○○在華興街住處，乙○○從房間拖行李箱出來，我 進到家裡有看一眼，大概10捆多的現金，現金放在行李箱裡 面拿給甲○○，甲○○有大概點一下沒錯1050萬元，錢交給 甲○○後，他就當場簽1 張面額1050萬元之本票，簽完本票 給乙○○看一下，甲○○說要到高雄設定抵押，必須把本票 帶到高雄，就把本票帶走了等語為佐（見本院卷二第43 -50 頁）。惟證人吳育亘為乙○○之配偶，與乙○○、甲○○為 至親關係，其證述本有偏袒乙○○、甲○○之動機，自非可 單以其證述，遽認乙○○確有借貸1050萬元予甲○○而設定 抵押，仍應審視其證述有無其他事證可認為真實，而為判斷 。按消費借貸以雙方合意及借款之交付為要件，就借貸合意 而言，甲○○已否認有借貸事實，而乙○○及證人吳育亘雖 一致證述交付借款時，甲○○有當場簽發本票1 紙（見本院 卷二第36頁反面-37 頁、47-47 頁反面），但於本院審理中 始終未能提出該張表彰借貸之本票，甲○○甚至否認簽發本 票，則是否確有該張本票存在，顯非無疑，被告間借貸之合 意，顯然欠缺實據。而乙○○所辯現金1050萬元借款交付之 情節，除與證人吳育亘相互佐證外，別無其他證據，乙○○ 所提出與方映棻之判決及帳戶資料，亦僅足以推論其可能有 1050萬元之資力，無法直接證明其於106 年1 月19日當天確 有交付1050萬元現金予甲○○。
⒋再者，乙○○於當事人訊問時陳述：甲○○於106 年1 月18 日到我家談借款時，吳育亘在場，他在旁邊聽我們整個講話 過程，全程都有在旁邊聽我們談話等語（見本院卷二第32頁 反面），然本院就當時借款金額如何談定、甲○○當時所述 借款理由等洽談借貸之詳情詢問證人吳育亘時，吳育亘卻證
述：被告談的細節我不清楚，我沒有全程在場，我進進出出 ，做自己的事情，他們在客廳談他們的，我作自己的事情， 我經過只聽到片段，沒聽到如何決定是1050萬元，也沒聽到 甲○○借錢的原因及用途等語（見本院卷二第43頁反面-44 頁反面），兩人所述明顯不一致。又以借款金額1050萬元而 論，一般人不會將如此鉅額之現金放在家中，且倘欲將如此 鉅額款項交付他人，若無特殊或緊急事由，一般應會選擇匯 款或開立支票，以確保安全，不會直接以現金交付，惟乙○ ○、證人吳育亘對於當初反於常情選擇現金交付，皆無法提 出合理之解釋，乙○○僅稱：沒想那麼多（見本院卷二第35 頁反面），吳育亘則表示不清楚（見本院卷二第46頁反面） ，亦見可疑不合理。再乙○○及吳育亘一致證陳因借貸之金 額為鉅款，故特別要求甲○○設定抵押以擔保此筆借貸，然 本院質諸附表一、二所示房地有無既存之抵押權、借貸時有 無評估過附表一、二所示房地當時之市價等問題，乙○○卻 表示：沒有評估過附表一、二房地當時之價值，也不知道這 兩棟房子原本有無設定抵押，在不知實際價值多少、有無其 他抵押權及抵押債務金額之情形下就設定抵押了，也不知道 附表一、二房地分別設定擔保債權額若干（見本院卷二第38 、38頁反面），吳育亘則皆表示不清楚或不知（見本院卷第 48頁反面），可見乙○○及吳育亘對於是否足額擔保，根本 毫不在意。又乙○○及吳育亘均證陳甲○○至今未為清償， 渠等卻陳稱並未聲請拍賣抵押物裁定、或本票裁定或其他執 行名義（見本院卷二第38頁反面、49頁），甚至觀諸前揭執 行案卷，可發現乙○○知悉附表一、二房地遭查封登記後， 從未主動陳報債權予執行法院，其對此一借貸債權之擔保及 受償如此輕忽之態度，益令人懷疑借貸是否為真。是綜合商 談借貸、借款交付之情節僅有被告及吳育亘相互為證，渠2 人陳述更有明顯不一致之處，借款以現金交付更悖於常情， 另乙○○對是否足額擔保毫不在意，對甲○○迄未還款毫無 任何積極作為，加以甲○○已堅詞否認借貸等情，實無法使 本院形成甲○○有於106 年1 月19日向乙○○借貸1050萬元 之心證。
⒌承上，證人吳育亘之證述有前述不合理或與乙○○所述不一 之瑕疵，乙○○所舉其他證據亦無法證明甲、乙抵押權擔保 之原債權確定時，其對甲○○有1050萬元之借貸債權存在， 則原告求為確認甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，自屬有 據。甲、乙抵押權所擔保之債權既不存在，則分配表Α因甲 抵押權而優先分配次序7 之執行費3 萬6000元、次序10第二 順位抵押權95萬9045元予乙○○，分配表Β因乙抵押權而優
先分配次序7 之執行費4 萬8000元、次序9 第二順位抵押權 600 萬元予乙○○，均無所據。原告求為剔除該4 項分配予 乙○○之款項，洵有理由。
㈤本院既認甲、乙抵押權既因擔保之債權不存在而不存在，則 原告另主張甲、乙抵押權之設定為被告間通謀虛偽意思表示 而無效部分，即毋庸審究。
七、綜上所述，被告未能舉證證明甲、乙抵押權擔保之債權存在 ，乙○○自無從本於甲、乙抵押權聲明參與分配並受償。從 而，原告請求確認甲、乙抵押權擔保之債權不存在，暨將分 配表Α次序7 乙○○所受分配執行費3 萬6000元、次序10第 2 順位抵押權乙○○所受分配金額95萬9045元、分配表Β次 序7 乙○○所受分配執行費4 萬8000元、次序9 第二順位抵 押權乙○○所受分配金額600 萬元予以剔除，為有理由，應 予准許。
八、乙○○雖另聲請對甲○○進行當事人訊問，及函詢臺中來來 商旅，欲證明甲○○於106 年1 月18日確有向乙○○借貸10 50萬元，並留宿於臺中，惟函詢臺中來來商旅充其量僅能證 明甲○○有106 年1 月18日有留宿臺中，對於甲○○究有無 於當日向乙○○借貸1050萬元之爭點，證明力有限，本院因 認無再為調查之必要。又甲○○已多次否認曾向乙○○借貸 ，縱經當事人訊問，亦無助於乙○○欲證明之事項，亦無再 為調查之必要。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 陳威志
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│附表一 │
├──┬───┬────────────┬──────┬─────┤
│編號│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │建物坐落土地│權利範圍 │
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│ 1 │土地 │地號：高雄市鼓山區青海段│ │164/10000 │
│ │ │ 132地號 │ │ │
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│ 2 │建物 │建號：高雄市鼓山區青海段│編號1土地 │全部 │
│ │ │ 10677建號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │門牌號碼：高雄市鼓山區美│ │ │
│ │ │ 術北三路117 號│ │ │
│ │ │ 13樓 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │（含共有部分鼓山區青海段│ │ │
│ │ │10677 建號，權利範圍 │ │ │
│ │ │159/10000 ，含停車位編號│ │ │
│ │ │42，權利範圍42/10000） │ │ │
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│附表二 │
├──┬───┬────────────┬──────┬─────┤
│編號│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │建物坐落土地│權利範圍 │
├──┼───┼────────────┼──────┼─────┤
│ 1 │土地 │地號：高雄市左營區興隆段│ │全部 │
│ │ │ 859-8地號 │ │ │
├──┼───┼────────────┼──────┼─────┤
│ 2 │建物 │建號：高雄市左營區興隆段│編號1土地 │全部 │
│ │ │ 1383建號 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │門牌號碼：高雄市左營區先│ │ │
│ │ │ 勝路171號 │ │ │
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