臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第788號
原 告 向靜芳
訴訟代理人 應業台
陳樹村律師
張瑋珊律師
被 告 向宜芳
訴訟代理人 郁文治
王維毅律師
上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，本院於民國108 年
7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告就兩造共同出資之財產即坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（面積一０二０平方公尺，權利範圍壹萬分之二一０，合併自同段五六六地號土地）及其上同段二四０七建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○號八樓房屋，權利範圍全部）辦理清算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在 社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之（最高法院99年度台抗字第818 號裁定可參）。經查 ，原告原起訴請求㈠確認兩造間合夥關係存在；㈡被告應將 坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（面積1020平方公尺 ，權利範圍210/10000 ，合併自同段566 地號，下稱系爭土 地）及其上同段2407建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○ ○路000 巷0 號8 樓房屋，權利範圍全部，下稱系爭房屋， 與系爭土地合稱系爭房地）之所有權登記塗銷，回復登記為 兩造公同共有（見雄司調字卷第11頁）。嗣於民國106 年9 月21日具狀變更訴之聲明為：㈠確認兩造間合夥關係存在。
㈡確認系爭房地為兩造之合夥財產，兩造就系爭房地有公同 共有關係存在。㈢被告應將系爭房地之所有權移轉登記為兩 造公同共有（見卷一第131 頁）。再於107 年5 月28日具狀 主張將上開聲明列為先位聲明，並追加備位聲明為：㈠被告 應協同原告就共同出資之財產即系爭房地辦理清算。㈡被告 於前項清算後，應將剩餘財產依兩造出資比例計算返還於原 告，及自民事變更訴之聲明㈠狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢被告應自92年1 月1 日 起至前揭清算日止，按月給付新臺幣（下同）6,000 元予原 告（見卷二第31頁）。復於107 年10月8 日具狀變更備位聲 明㈡為：被告於前項清算後，應將原告之出資額422 萬9,38 7 元返還於原告，及自民事變更訴之聲明㈡狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見卷二第11 8 頁）。復於108 年3 月6 日本院行準備程序時，請求將備 位聲明㈡之利息起算日更正為「自民事變更訴之聲明㈠狀繕 本送達之翌日」起算（見卷二第176 頁）。末於本院108 年 7 月31日言詞辯論時，主張先位聲明為：㈠確認系爭房地為 兩造之合夥財產，兩造就系爭房地有公同共有關係存在。㈡ 被告應將系爭房地之所有權移轉登記為兩造公同共有。㈢被 告應自92年1 月1 日起至兩造合夥關係終止之日止，按月給 付6,000 元予原告。備位聲明為：㈠被告應協同原告就共同 出資之財產即系爭房地辦理清算。㈡被告應自92年1 月1 日 起至前揭清算日止，按月給付6,000 元予原告（見卷三第88 頁）。被告雖不同意其追加備位聲明，然本院審酌原告追加 依合資之法律關係為請求，與原所主張之合夥關係，僅法律 定性之不同，其基礎事實均係關於兩造與訴外人向偉芳共同 出資購買系爭房地後，系爭房地之權益歸屬與應如何進行清 算所衍生之爭執，故追加部分與原請求之基礎事實應屬同一 ，揆諸前開說明，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：兩造與向偉芳為姊妹關係，3 人約定共同出資經 營一定事業，遂於78年10月間出資合購系爭房地，系爭土地 價金為471 萬1,000 元，系爭房屋價金為202 萬元，加計過 戶及相關手續費11萬2,000 元、銀行開戶存款1,000 元及貸 款利息，總計為716 萬6,080 元，其中原告出資422 萬9,38 7 元（出資比例為59％），被告出資293 萬6,693 元（出資 比例為41％），並約定系爭房屋借名登記向偉芳名下，日後 系爭房地租金收益按出資比例分配，兩造間自存有合夥關係 （向偉芳原出資8 萬元，惟已由被告返還其出資額後退出合 夥關係）。系爭房地自80年間出租予他人，每月收取租金1
萬8,000 元，依出資比例，原告得享有收益1/2 ，詎被告自 84年5 月起即未繼續分配租金收益予原告，更於85年間未得 原告同意逕自遷入系爭房地，亦未繳付使用系爭房地之對價 ；再於向偉芳表示退出上開合夥事業時，向其訛稱已得原告 承諾，致向偉芳將系爭房地所有權辦理移轉登記至被告名下 。嗣原告得知被告已入住系爭房地後，乃與被告協議系爭房 地不再出租他人，以固定出租被告之方式由其居住，俟房價 回升有利可圖時，再出售系爭房地進行清算；被告居住期間 ，由被告每月支付6,000 元予原告，作為原告投資系爭房地 之收益，系爭房地產生之其他相關費用則均由被告負擔；被 告若因經濟拮据而無法如期支付原告投資系爭房地之收益時 ，可於出售房地或進行清算時與原告一併結算（下稱系爭協 議）。因基於系爭協議，兩造在清算前，尚無須請求對方返 還系爭房地之投資款。孰料，被告見時日已久，竟起貪念而 否認系爭協議存在，然系爭房地為合夥財產，應為合夥人全 體公同共有。為此，依民法第668 條、第828 條第2 項、第 821 條及第767 條等規定，提起本件訴訟。爰先位聲明求為 判決：㈠確認系爭房地為兩造之合夥財產，兩造就系爭房地 有公同共有關係存在。㈡被告應將系爭房地之所有權移轉登 記為兩造公同共有。㈢被告應自92年1 月1 日起至兩造合夥 關係終止之日止，按月給付6,000 元予原告。㈣第3 項聲明 願供擔保，請准宣告假執行。倘本院認兩造間無合夥關係存 在，乃係合資關係，而認原告先位請求為無理由，惟因被告 未經同意私自將系爭房地辦理所有權移轉登記，已無誠信， 原告乃備位以民事變更訴之聲明㈠狀為退出該合資關係之意 思表示，並類推適用民法第694 條以下規定，請求被告應協 同辦理清算兩造合資財產，且應依系爭協議，自92年1 月1 日起至前揭清算日止，按月給付原告6,000 元等語。茲備位 聲明求為判令：㈠被告應協同原告就共同出資之財產即系爭 房地辦理清算。㈡被告應自92年1 月1 日起至前揭清算日止 ，按月給付6,000 元予原告。㈢第2 項聲明，原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房地為兩造與向偉芳共同出資購買，並由向 偉芳具名承購、辦理所有權移轉登記及申辦貸款，且為免利 息壓力，於辦理所有權移轉登記後3 年內即已清償貸款500 萬元完畢。又3 人購買系爭房地係為賺取得轉售上漲之利益 ，並無任何共同事業經營、分配盈虧或由何人如何執行合夥 事業之約定，況系爭房地亦非公司或商號，自難「經營」或 「分配盈虧」，加以系爭房地自88年2 月11日移轉登記於被 告名下，即未曾有分配盈餘或彌補虧損等情事，自與合夥性
質不符，3 人就系爭房地實為合資關係。再者，由於購入系 爭房地後，房價下跌致未能出售獲利，為紓減借貸壓力，遂 將系爭房地出租他人收取租金1 萬8,000 元，並將其中1 萬 5,000 元給予母親即訴外人何月英作為補貼購屋時其提供借 款200 萬元之利息，被告實無積欠原告租金。嗣於87年間， 被告有換屋需求，在徵得原告、向偉芳同意而搬入系爭房地 ，當時3 人同意系爭房地即歸被告所有，不再轉售，被告並 應將原告當時出資數額分次返還，向偉芳遂於88年2 月11日 將系爭房地所有權移轉登記予被告。嗣後向偉芳以經濟拮据 、其僅出資8 萬元，金額較少為由欲退出，被告即返還向偉 芳8 萬元，向偉芳自此退出合資關係。另兩造曾就原告於88 年至89年間為被告投資股票造成虧損之事達成協議，扣除原 告同意因操作股票不當造成被告之損失額及券商回饋之手續 費後，由被告匯款315 萬2,899 元，並開立面額40萬元之支 票1 紙予原告，以返還原告當時購買系爭房地之出資額，結 清兩造間就系爭房地之出資款，是兩造間合資關係已結算完 畢。況系爭房地登記為被告所有至今已逾18年，期間姊妹們 多次到訪，亦持續互動，均未曾對上情異議，被告既係徵得 原告、向偉芳同意，而於88年2 月11日將系爭房地辦理所有 權移轉登記，系爭房地即已非共有財產。復依原告所稱就系 爭房地存有合夥關係或合資關係之主張，亦係本於合夥契約 或合資契約之債權關係為請求，而債權請求權依民法第125 條規定，消滅時效期間為15年，故原告本件請求權顯已罹於 15年消滅時效，則於給付之訴請求權罹於時效前提下，原告 就確認聲明之部分自無即受確認判決之法律上利益，亦無訴 請將系爭房地回復為兩造公同共有之餘地。綜上，本件原告 請求為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項
㈠系爭房地為兩造及向偉芳共同出資購買，系爭土地價金為47 1 萬1,000 元，系爭房屋價金為202 萬元，而於78年10月間 由向偉芳代表簽約，並以其名義申辦貸款，且以向偉芳為登 記名義人，嗣於88年2 月11日由向偉芳辦理所有權移轉登記 予被告（雄司調字卷第15至35頁、第41頁）。 ㈡向偉芳出資額為8 萬元，並由被告返還予向偉芳，剩餘貸款 由兩造繳付。
㈢80年4 月間，兩造開始繳付房貸，為降低借貸成本，遂於80 年7 月間以較低之利率9 ％向兩造之母親何月英借款200 萬 元，以先行償還銀行貸款，並提前於81年8 月1 日還清銀行 房貸本息。
㈣兩造與向偉芳共同購買系爭房地後，因轉售難以獲利而未售 出，嗣於80年10月間出租他人，每月租金1 萬8,000 元，租 金收益由兩造均分，並由被告負責收取租金及押金，亦由被 告負責繳納系爭房地之水電費、管理費、登報廣告費及電燈 費等，且將租金中之1 萬5,000 元用以支付向何月英借款20 0 萬元之利息。
㈤被告於登記為所有權人之前即搬入系爭房地居住，嗣於88年 2 月11日登記為所有權人，並為其債務設定最高限額抵押權 240 萬元予臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）。四、得心證之理由
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關 係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上 利益（最高法院42年台上第1031號判決可參）。經查，原告 先位聲明請求確認系爭房地為兩造之合夥財產，兩造就系爭 房地有公同共有關係存在乙節，為被告所否認，則原告究竟 是否為系爭房地之公同共有人，即不確定，勢會影響原告就 系爭房地之使用、收益或處分之私法上地位，且此種不安之 狀態，能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴具有 確認利益，先予敘明。
㈡原告先位聲明主張兩造就系爭房地有合夥關係存在，有無理 由？
1.按稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約， 民法第667 條第1 項定有明文。是民法之合夥，係指2 人以 上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔 所生損失之契約。而合夥之成立，雖不以訂立書據為必要， 然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥 契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出 資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之成立有無 辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無互約出資經 營共同事業之客觀事實加以審認（最高法院105 年台上字第 1681號判決可參）。是合夥應就如何出資及共同事業之經營 為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約 定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資 或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判 決可參）。因此，合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營 ，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得
自然漲價之利益。故如僅共同出資取得財產，而未有經營共 同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此從民法第671 條 關於合夥事務之執行，第676 、677 條關於事務年度之結算 及損益分配，第681 條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等 規定，均係著重於合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純 期待利益之自然發生等情觀之即明。
2.經查，原告、被告與向偉芳於78年10月間合資購買系爭房地 ，此後未再合資購買其他房地，且其等購買系爭房地之目的 僅係在於轉售賺取差價等情，為兩造所不爭執，則揆諸上開 說明，其等僅係單純共同出資取得特定財產（即系爭房地） 而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益，並未有經營共同 事業之約定，應僅係共同投資的性質，尚難謂為合夥契約。 則原告基於合夥之法律關係，先位聲明請求⑴確認系爭房地 為兩造之合夥財產，兩造就系爭房地有公同共有關係存在。 ⑵被告應將系爭房地之所有權移轉登記為兩造公同共有。⑶ 被告應自92年1 月1 日起至兩造合夥關係終止之日止，按月 給付6,000 元予原告，均非有理，礙難准許。 ㈢原告備位聲明請求被告應協同原告就共同出資之財產即系爭 房地辦理清算，有無理由？
1.按合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後， 應進行清算程序，合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人 之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之 ，此觀民法第692 條第3 款、第697 條、第699 條之規定自 明。又為免合夥人在不確定期間內長期受合夥之約束，依同 法第686 條第1 項之規定，合夥如未定有存續期間，或經訂 明以合夥人中1 人之終身，為其存續期間者，各合夥人得不 附任何理由，隨時聲明退夥，但應於2 個月前通知他合夥人 。另合夥乃2 人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約 （民法第667 條第1 項），合夥於存續期間至少須有合夥人 2 人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合 夥人退夥致僅剩合夥人1 人時，因已不符合夥之成立要件， 且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事 業不能完成而有同法第692 條第3 款所列歸於解散之事由（ 最高法院103 年度台上字第474 號判決可參）。而當事人約 定合資或共同出資買賣不動產，以賺取買賣差價之利潤者， 雖非約定經營共同事業，而與民法第667 條所規定之合夥契 約未盡相同，惟其互約出資買賣不動產，並按出資比例分配 損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部 分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之 權義歸屬。查兩造與向偉芳約定共同出資購買系爭房地，嗣
房價上漲後，出售系爭房地所得扣除相關費用後，按出資比 例分配，所締結者乃共同出資之無名契約，相關共同出資及 盈虧分配等事宜，得類推適用合夥相關規定。
2.本件原告主張因被告未經同意擅自登記為系爭房地所有權人 ，已無誠信，原告乃備位以民事變更訴之聲明㈠狀為退出該 合資契約之意思表示，並類推適用民法第694 條規定，請求 被告應協同辦理清算兩造合資財產，並類推適用民法第697 條之規定，於清算後由被告依出資比例返還出資及分配利得 之數額於原告等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查 ，兩造與向偉芳合資購買系爭房地後，向偉芳出資額為8 萬 元，嗣因向偉芳無力再出資，乃由被告返還8 萬元予向偉芳 ，剩餘貸款由兩造繳付乙節，兩造並無爭執，則於向偉芳退 出該合資關係後，合資購買系爭房地者僅餘原告及被告2 人 ，且該合資關係未定有存續期間，原告既已於107 年5 月28 日以民事變更訴之聲明㈠狀向被告表達退出合資關係之意， 並經被告於同日收受該書狀（見卷二第31頁），則因合資具 有團體性，而原告主張退出該合資關係，致合資人僅餘被告 1 人，該合資即欠缺存續要件，而屬民法第692 條第3 款規 定合資之目的已不能完成，為解散原因之一。故原告於107 年5 月28日以民事變更訴之聲明㈠狀向被告表達退出合資關 係之意後，因合資之目的已無從繼續，是本件應類推適用民 法第692 條第3 款規定，認兩造已無從繼續合資關係，而解 散合資，並類推適用民法第694 條以下規定，進行清算程序 。因此，原告備位聲明㈠主張類推適用合夥之法律關係，請 求被告應協同原告就共同出資之財產即系爭房地辦理清算， 洵屬有據。
3.被告固辯稱：兩造曾就原告於88年至89年間為被告投資股票 造成虧損之事達成協議，扣除原告同意因操作股票不當造成 被告之損失額及券商回饋之手續費後，由被告匯款315 萬2, 899 元，並開立面額40萬元之支票1 紙予原告，以返還原告 當時購買系爭房地之出資額，結清兩造間就系爭房地之出資 款云云，並提出第一商業銀行自動化服務設備轉帳明細表為 據（見卷一第41頁）。然此為原告所否認，而稱88年、89年 間被告匯入原告第一商業銀行帳戶之款項計297 萬3,954 元 ，均與返還系爭房地投資款無關，被告於85年下半年逕自遷 入系爭房地居住後，原告因被告哀求，始同意待房價回升有 利可圖時，再予出售系爭房地進行清算，兩造從未協議由被 告返還原告購屋出資款，而將系爭房地歸屬被告之事等語（ 見卷一第80頁）。則被告就其所辯上情，自應舉證以實其說 。查被告所提出之前揭轉帳明細表，僅得證明兩造間於88年
7 月6 日至89年9 月26日間確有上開資金往來，惟關於被告 股票投資款之數額及計算方式、被告虧損數額及計算方式、 原告應返還之券商折讓手續費數額及計算方式等節，均付之 闕如；且被告並未提出其他證據足資佐證上開資金往來即係 分期返還原告系爭房地投資款；或兩造間關於系爭房地之合 資關係已於88、89年間清算完畢之事實，故被告辯稱上開31 5 萬2,899 元，即係返還原告之系爭房地投資款，實屬不能 證明。再衡諸常情，投資股票本即有盈虧，倘係被告委託原 告代為操作股票，其盈虧本應由被告自負，豈有獲益由被告 取得，虧損即要求原告負責之理，是被告辯稱原告應負責填 補代其操作股票所致之虧損，顯屬無稽。況被告於107 年11 月13日復具狀辯稱：系爭房地於88年2 月11日辦理所有權移 轉登記至被告名下，被告旋向臺灣銀行貸款200 萬元，並於 翌日（12日）轉帳160 萬元、40萬元入斯時由原告使用之向 偉芳臺灣銀行帳號000000000000號帳戶，再由向偉芳於88年 2 月20日將上開200 萬元整筆匯入原告臺灣銀行0000000000 00號帳戶，由原告辦理定存，此即被告最後返還原告系爭房 地投資之款項云云（見卷二第121 頁），並提出被告臺灣銀 行帳戶存摺存款歷史明細查詢、取款憑條及存入憑條、向偉 芳臺灣銀行帳戶綜合存款約定書、綜合存款印鑑卡、存摺存 款歷史明細查詢、取款憑條及存入憑條等件為憑（見卷二第 123 至132 頁），更異辯詞為其於88年2 月12日即返還原告 系爭房地投資款200 萬元而結算完畢。則關於系爭房地投資 款究係於何時返還原告、應返還金額若干，被告前後所述已 有不一，本院考量兩造與向偉芳間，資金往來筆數甚豐，且 另有投資股票或代操作股票之糾紛，則自難僅憑被告曾匯款 315 萬2,899 元予原告，或被告曾匯款200 萬元入向偉芳帳 戶，再由向偉芳轉付予原告等情，即遽信兩造間關於系爭房 地之合資關係已結算完畢。從而，被告既未能舉證證明兩造 於88、89年間已就合資財產即系爭房地進行結算，並分配其 損益，則其所辯上情，洵難憑採。
4.被告復辯稱：本件不論兩造間之法律關係是合夥或合資，系 爭房地於88年2 月11日時即移轉登記於被告名下迄今，期間 已逾18年，而本件原告主張者俱為債權請求權，顯已逾15年 之時效期間，茲提出時效抗辯云云。惟查，本件原告遲至10 7 年5 月28日始以民事變更訴之聲明㈠狀向被告表達退出合 資關係之意，依民法第686 條第1 項但書規定，應認於通知 後2 個月屆滿時發生退出合資關係之效力，方符法意（最高 法院93年度台上字第2540號判決意旨可參）。則兩造間之合 資關係，依前開說明，原告退出合資關係應於107 年7 月28
日生效，兩造間合資財產之結算，應以原告退出合資時系爭 房地之狀況為準。則原告請求被告協同就共同出資之財產即 系爭房地辦理清算之請求權，亦應自斯時起算。被告以系爭 房地於88年2 月11日時即移轉登記於被告名下迄今，遽認原 告請求權已罹於時效，難認有理。
5.經查，本件兩造及向偉芳均有出資購買系爭房地，其中向偉 芳之出資額僅8 萬元，且於購入系爭房地未久後即由被告返 還其8 萬元後，向偉芳退出合資關係乙節，為兩造所不爭執 ；又系爭土地價金為471 萬1,000 元，系爭房屋價金為202 萬元，有原告提出之預訂土地買賣合約書、預定房屋買賣合 約書各1 份可證（見雄司調字卷第15至35頁），則系爭房地 總價金為673 萬1,000 元（計算式：471 萬1,000 ＋202 萬 ＝673 萬1,000 ），洵堪認定。惟兩造就系爭房地之出資額 各為若干，原告主張尚須計入過戶及手續費11萬2,000 元、 銀行開戶存款1,000 元，再扣除建設公司賠付之4 萬5,000 元，另加計銀行貸款利息，始為兩造總出資額，故兩造實際 出資金額應為6,799,000 元（計算式：673 萬1,000 ＋11萬 2,000 ＋1,000 －4 萬5,000 ＝679 萬9,000 元），復加計 銀行貸款利息，總計716 萬6,080 元（見卷二第39頁），其 中原告出資額為422 萬9,387 元，被告出資額為293 萬6,69 3 元等語（見卷二第39頁背面），並提出台灣土地銀行存摺 類存款明細表、原告自行記載之繳款記錄手抄本為證（見卷 一第85至87頁、卷二第61至62頁）；被告則辯稱其就系爭房 地之出資額至少有392 萬7,724 元，原告則為280 萬3,877 元，合計為673 萬1,601 元等語（含系爭房地價金及相關利 息，且將建商賠付之45,000元列入兩造平均分攤之出資額， 見卷一第155 頁），並提出被告自行記載之出資紀錄手抄筆 記本為憑（見卷一第137 至140 頁），然依兩造各自提出之 上開文件，均未能佐證兩造與向偉芳於78年10月間合資購買 系爭房地時，各自出資額比例為何，或實際之出資金額為何 ，則合資關係終止後，合資人應如何分擔損益，即非無疑。 而系爭房地自78年10月起購買、使用迄今，市價應已有所漲 跌，且合資契約存續中，系爭房地曾於80年10月間出租他人 ，每月租金1 萬8,000 元，租金收益由兩造均分，並由被告 負責收取租金及押金，亦由被告負責繳納系爭房地之水電費 、管理費、登報廣告費及電燈費等，且將租金中之1 萬5,00 0 元用以支付向何月英借款200 萬元之利息等節，為兩造所 不爭執，是於系爭房地出租期間，應有相關之費用支出，足 見本件合資關係中確有發生損益情事。依前揭說明，合資人 於合資關係終止後，應類推適用合夥之規定，經由清算程序
為損益計算及分擔。而關於兩造原始出資比例乙節，原告主 張「約定1 人出資1/3 的價款」，被告則稱「能夠確定的是 向偉芳出8 萬元，兩造並沒有約定要出多少數額，而是看當 時誰手邊比較寬裕誰去繳，記事本也看不出來誰要固定繳多 少」等語（見卷三第88頁背面），本院考量其姊妹3 人本屬 至親，於合資初始既未言明各自之出資比例，衡情應以各1/ 3 為當；惟向偉芳出資8 萬元後，即無力再繼續出資，乃由 被告將8 萬元返還予向偉芳，剩餘貸款由兩造繳付，故認兩 造於向偉芳退出合資關係後，初始出資額應各為1/2 ；嗣兩 造因各自視經濟情況而繳付系爭房地本息，以致出資金額互 有增減，自當依清算程序予以釐清。
6.原告備位聲明請求被告應自92年1 月1 日起至前揭清算日止 ，按月給付6,000 元予原告，有無理由？
原告雖主張兩造間存有系爭協議，而依系爭協議，請求被告 自92年1 月1 日起至前揭清算日止，按月給付原告6,000 元 云云，然此為被告所否認，並以前詞置辯。則被告既否認兩 造間存有系爭協議，即應由原告舉證以實其說，然原告迄至 本院言詞辯論終結前，均未能舉證證明兩造間確有系爭協議 存在，則其依系爭協議，備位聲明㈡請求被告應自92年1 月 1 日起至前揭清算日止，按月給付6,000 元予原告，殊無可 採。
㈣綜上，原告先位聲明主張兩造就系爭房地有合夥關係存在， 為無理由，則其依合夥之法律關係，請求被告應將系爭房地 之所有權移轉登記為兩造公同共有，並自92年1 月1 日起至 兩造合夥關係終止之日止，按月給付原告6,000 元，亦非可 採；惟兩造間合資契約業已於107 年7 月28日終止，而該合 資尚未經清算程序，則原告備位聲明請求被告協同清算兩造 間之合資財產即系爭房地，核無不合，應予准許；至其請求 被告應自92年1 月1 日起至前揭清算日止，按月給付原告6, 000 元，則非可採。
五、綜上所述，原告先位主張兩造間就系爭房地有合夥關係存在 ，並依合夥之法律關係，請求被告應將系爭房地之所有權移 轉登記為兩造公同共有，並自92年1 月1 日起至兩造合夥關 係終止之日止，按月給付原告6,000 元，為無理由，不應准 許；惟其備位主張兩造間之合資契約業已於107 年7 月28日 終止，請求被告就合資財產即系爭房地進行清算，則屬正當 ，應予准許；其逾此範圍之備位請求，則非有理，不應准許 。
六、原告假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 林玉心
法 官 饒佩妮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 王楨珍