臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第217號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 顏福氣
選任辯護人 呂承翰律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴（
107年度偵字第20255號），本院判決如下：
主 文
顏福氣犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、顏福氣前因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第3547 號判決處有期徒刑6月、3月確定；又因施用毒品案件，經本 院以102年度審訴字第719號判決處有期徒刑6月、6月、2月 、2月確定，上揭各罪嗣經本院以102年度聲字第5096號裁定 應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案 件，經本院分以102年度審訴緝字第143、144號、102年度審 訴字第2676號判決各處有期徒刑7月（共3罪）、4月、3月（ 共2罪）確定，嗣經本院以103年度聲字第1253號裁定應執行 有期徒刑2年2月確定（下稱乙案），上開甲乙二案經接續執 行，於民國105年1月20日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付 保護管束，於106年5月19日期滿假釋未經撤銷視為執行完畢 。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一級毒品及第二級毒 品，且甲基安非他命並經行政院衛生署（已改制為衛生福利 部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法持 有、轉讓，竟分為下列行為：
(一)基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於107年9 月3日上午10時許，在其位於高雄市○○區○○街00號3樓 101號房住處（下稱上址住處），無償轉讓數量不詳之第二 級毒品甲基安非他命即禁藥（無證據證明淨重已逾10公克） 予洪筑君供其當場施用1次。
(二)又基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命即 禁藥之犯意，於107年9月4日上午9時許，在其上址住處，無 償轉讓數量均不詳之第一級毒品海洛因（無證據證明淨重已 逾5公克）及第二級毒品甲基安非他命即禁藥（無證據證明
淨重已逾10公克）予蔣國銘供其當場施用1次。 嗣因顏福氣涉嫌販賣第一級及第二級毒品案件（其販賣毒品 部分，業經本院以108年度訴字第4號判決有罪在案），經員 警於107年9月4日上午12時10分許（追加起訴書誤載為10時 許），在其上址住處執行搜索，適洪筑君、蔣國銘二人在場 ，經洪筑君、蔣國銘供出渠等毒品來源，始為警查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據 資料之證據能力，業據被告及辯護人於本院準備程序表示沒 有意見，均同意有證據能力等語（本院卷第52頁），且經本 院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護 人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未 聲明異議（本院卷第91-94頁），復查無依法應排除證據能 力之情形，依上開規定，應有證據能力。至於本判決所引用 之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第 158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業經被告顏福氣迭於警詢、偵查及審理中均坦承不 諱（警卷第25頁；偵卷第45頁；本院卷第49、91頁），核與 證人洪筑君、蔣國銘於警詢及偵訊時之證述相符（警卷第 174-176、190-193頁；偵卷第39-41、69-72頁），復有（洪 筑君指認顏福氣）高雄市政府警察局鳳山分局指認犯罪嫌疑 人紀錄表、（洪筑君驗尿部分）臺灣高雄地方檢察署鑑定許 可書、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室-高雄KH/2018 /00000000濫用藥物檢驗報告、高雄 市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表各一份 、（蔣國銘驗尿部分）勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室-高雄KH/2018/00000000濫用藥物 檢驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代 碼對照表各一份在卷可稽（警卷第177、178-181、195-197
頁）。足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。本件事 證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 第二級毒品，依法不得持有及轉讓，然亦同由中央衛生主管 機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規 定之禁藥，依法亦不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而 轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規 ）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷。再參之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重， 且藥事法第83條第1項乃於93年4月21日修正公布、同年月23 日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍 尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於 藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品 ，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通 法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第6項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第 83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為 後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予 以論處（最高法院96年度臺上字第3582號判決、臺灣高等法 院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照） 。查事實一(一)(二)部分，被告所轉讓甲基安非他命之數量 ，並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6 項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上之規定，自 無依該條項規定加重被告其刑之適用，揆諸前揭說明，自應 優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪予以論處。(二)故核被告就事實一(一)所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪；被告就事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第 8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪。又被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓海洛因之 高度行為所吸收，不另論罪。再事實一(二)部分，被告以一 行為同時觸犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥二罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處 斷；又被告所犯一次轉讓禁藥、一次轉讓第一級毒品罪間，
犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
(三)有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避 免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解 釋意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以101年 度審訴字第3547號判決處有期徒刑6月、3月確定；又因施用 毒品案件，經本院以102年度審訴字第719號判決處有期徒刑 6月、6月、2月、2月確定，上揭各罪嗣經本院以102年度聲 字第5096號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲案）； 復因施用毒品案件，經本院分以102年度審訴緝字第143、14 4號、102年度審訴字第2676號判決各處有期徒刑7月（共3罪 ）、4月、3月（共2罪）確定，嗣經本院以103年度聲字第 1253號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱乙案），上開 甲乙二案經接續執行，於105年1月20日因縮短刑期假釋出監 ，所餘刑期付保護管束，於106年5月19日期滿假釋未經撤銷 視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，應屬累犯。審酌被告屢犯毒品案件，於 社會治安及法益侵害均屬非輕，顯然欠缺守法意識，對刑罰 反應力薄弱，並考量被告就本件之犯罪動機、目的、手段、 犯罪時所受之剌激及犯罪所生之危險或損害，本院認有加重 其刑以收警惕之效之必要，爰均依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 所犯上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因被告於偵查及審 判中均已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑之要件，爰依該條項規定，就被告上開轉讓第一級毒品之 犯行減輕其刑。
(五)又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查被告於警詢時供 稱其毒品來源為綽號「弟仔」之楊○○等語（見警卷第12頁 ），復經本院函詢高雄市政府警察局鳳山分局覆稱：經詢被 告顏福氣於警詢筆錄供述渠毒品來源係向國人楊○○所購得
，警方於108年3月6日15時10分拘提楊○○到案說明，本分 局於108年5月3日以高市警鳳分偵字第10871426900號販毒案 ，移送臺灣高雄地方檢察署偵辦等語，有高雄市政府警察局 鳳山分局108年5月3日高市警鳳分偵字第10871647500號函文 暨所附刑事案件報告書、犯罪嫌疑人照片存卷可考（本院卷 第31、33-36頁），足認被告上開轉讓第一級毒品海洛因部 分，警察機關確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共 犯，應依上開規定減輕其刑，並依法先加重後，依毒品危害 防制條例第17條第2項、第1項之次序遞減之。(六)至被告雖於偵審中均有自白轉讓甲基安非他命予洪筑君之犯 行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院 為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上 ，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院 27年上字第2615號判例參照），是被告轉讓甲基安非他命之 行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條 第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法 第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行 ，復同有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，然基 於法律整體適用不得割裂原則，此部分即不得另依毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等 法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意旨參照 ），附此敘明。
(七)爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均足以殘害人之身體 健康，竟任意無償轉讓予他人施用，其所為除戕害他人身心 健康外，亦足以助長毒品氾濫，危害社會秩序，其所為殊不 足取，自應予以非難，然考量被告坦承犯行，並表悔意，犯 後態度非無足取，復衡以其本件轉讓毒品之種類、數量、目 的、手段、情節等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴、檢察官葉容芳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 鄭伊倫
法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 2 日
書記官 陳玫燕
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。