臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第2040號
聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鍾宇輝
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官聲請以簡
易判決處刑（108 年度偵字第4323號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之以網際網路供人觀覽未滿十八歲之人為性交行為之電子訊號罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案筆記型電腦中之「eMule 」程式及如附表所示之電子訊號均沒收。
事實及理由
一、乙○○雖預見「eMule 」（俗稱「電子騾」）屬於點對點（ P2P ）傳輸軟體，在未採取防止分享之措施情況下，使用該 程式下載電子訊號將同時上傳該電子訊號供不特定之「eMul e 」程式用戶觀覽與下載，竟基於以網際網路供不特定人觀 覽未滿18歲之人為性交行為影像之不確定故意，分別於民國 107 年7 月22日17時17分許、107 年10月2 日10時45分許、 107 年12月19日11時16分許，在其位於高雄市○○區○○街 00巷0 號4 樓住處，利用電腦網際網路連線透過220.143.31 .164：50966 號IP位址，連結網際網路使用「eMule 」程式 下載並同時上傳檔名為「Pthc-ToddlerGirl -Babysitting Tutorial-3Yo-Chair Raped-03m26s .mpg」、「（Pthc）20 12-Mvi 2854 Rus Girl Suck Dad （Good）Edit1 .mp4」及 「Pedo 2015-Litle Pussy Lolitas Collection（16）.avi 」等內容為未滿18歲女子為性交行為影片之電子訊號，以此 方法供不特定之「eMule 」程式用戶觀覽上開影片。嗣於10 8 年1 月3 日14時18分許，經警執行網路巡邏而發現乙○○ 使用之上開IP位址散布兒童或少年為性交行為影片，並於10 8 年2 月13日9 時5 分許，為警持搜索票至上址查獲，扣得 載有「eMule 」程式之筆記型電腦1 臺及外接式硬碟1 顆， 而悉上情。
二、上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中坦承不諱，並有 高雄市政府婦幼警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員 警職務報告、電腦翻拍畫面、DetailedLog 資料等件在卷可 佐，足認被告上開自白核與事實相符，是本件事證明確，被
告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項 之以網際網路供人觀覽兒童或少年為性交行為之電子訊號罪 ，及刑法第235 條第1 項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。 被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第38條 第1 項之以網際網路供人觀覽兒童或少年為性交行為之電子 訊號罪處斷。被告所犯上開3 次以網際網路供人觀覽兒童或 少年為性交行為之電子訊號罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，現行刑法第47條第1 項定有明文。而依司法院釋字第775 號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對 人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。又上開解釋雖未提及一律加重 最重本刑部分是否牴觸憲法，惟刑罰加減者，其最高度及最 低度同加減之，為其原則（刑法第67條參照）；且若就法定 最重本刑不問情節一律加重，亦有上開解釋文所指摘不符憲 法罪刑相當原則之情形，故本院認修法前，於構成累犯之個 案，仍應詳加裁量後，決定是否同加重其最重及最低本刑， 合先敘明。至於裁量時，即應於個案審酌其構成累犯之前案 與本案犯罪間，罪質是否相同或相近、後案犯罪之主客觀情 狀等情，以判斷行為人於犯本案時，有無具特別惡性、對刑 罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重 之必要，先予指明。
五、經查，被告前因對未滿14歲女子為強制猥褻之妨害性自主案 件（下稱前案），經本院以103 年度侵訴字第67號判決判處 有期徒刑3 年4 月確定後入監服刑，並於106 年10月18日縮 短刑期假釋出監並付保護管束，於107 年6 月12日假釋付保 護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依 前揭解釋意旨，審酌前案與本案同屬妨害未成年身心健全發 展之犯罪，二者罪質相類，被告受前開刑之執行完畢後，猶 再犯本案3 罪，可見前次所科刑罰未能使被告確實理解自身 行為之不當，堪認其主觀上具有特別惡性，且對刑罰之反應
力薄弱，而有加重其刑之必要，是均依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑，聲請意旨漏未論及累犯，應予補充。六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告當知保護兒童及少年免於 性剝削，已屬國際共識，竟任意下載兒童、少年為性交行為 之影像檔案，並容任該檔案透過強制分享之機制，供不特定 多數人觀覽、下載，顯然缺乏保護兒少正常成長權益之意識 ，並助長偏差觀念之散布，危害社會善良風俗，所為實無足 取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其究非主動積 極傳布前開影片之犯罪情節，暨其自陳專科畢業之智識程度 、自述家境小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準，復考量所犯3 罪犯罪手法、罪 名均相同，犯罪時間相近等情，定其應執行刑如主文所示， 並諭知同前之易科罰金折算標準。
七、如附表所示之電子訊號，含有兒童或少年為性交行為之內容 ，應依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3 項規定，不問 屬於行為人與否，宣告沒收。至扣案之筆記型電腦1 臺及外 接式硬碟1 顆，本院審酌該等電腦設備雖為被告所有且供犯 罪所用之物，惟現今使用網路便利，該等電腦設備並非專供 被告犯罪所用，沒收其電腦內「eMule 」程式應即可達到沒 收之目的，爰不予宣告沒收筆記型電腦1 臺及外接式硬碟1 顆，而僅依刑法第38條第2 項之規定沒收「eMule 」程式。八、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1 項、第450 條第1 項，兒童及少年性剝削條例第38條第1 項 、第3 項，刑法第11條、第235 條第1 項、第55條、第47條 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項 前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，逕以簡 易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起10日內，向本 院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管 轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
高雄簡易庭 法 官 張瀞文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 陳建琪
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第38條
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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│ 編 號 │ 電子訊號名稱 │
├────┼─────────────────┤
│ 1 │Pthc-ToddlerGirl -Babysitting Tuto│
│ │rial-3Yo-Chair Raped-03m26s.mpg │
├────┼─────────────────┤
│ 2 │（Pthc）2012-Mvi 2854 Rus Girl Suc│
│ │k Dad（Good）Edit1 .mp4 │
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│ 3 │Pedo 2015-Litle Pussy Lolitas Coll│
│ │ection（16）.avi │
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