臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第541號
106年度訴字第722號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳家輝
義務辯護人 楊宗翰律師
被 告 彭秉麟
義務辯護人 盧凱軍律師
被 告 徐鼎盛
選任辯護人 馬興平律師
被 告 蔣更杰
選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
被 告 林勤軒
選任辯護人 朱淑娟律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵
字第25468 號、105 年度少連偵第233 號），及追加起訴（105
年度少連偵字第204 號、106 年度偵字第17161 號），本院判決
如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨（106 年度訴字第541 號起訴書之犯罪事實二，及 106 年度訴字第722 號追加起訴書）略以：被告彭秉麟和綽 號「哈士奇」、「妹妹」等真實姓名年籍不詳之二人原互不 相識，亦未曾謀面，惟因被告彭秉麟介入處理某友人及「哈 士奇」、「妹妹」間之糾紛，「哈士奇」、「妹妹」心生不 滿，即透過電話與被告彭秉麟相約於民國105 年1 月19日晚 上10時許，在高雄市○○區○○街00號「尚億超商」談判，
被告彭秉麟遂藉網路通訊軟體邀集被告徐鼎盛、蔣更杰、林 勤軒、吳家輝，及少年黃○燁、其他多名身分不詳之人到場 支援。嗣於同日晚上10時33分許，被告5 人及其他身分不詳 者分別持棍棒、扳手、開山刀等武器抵達「尚億超商」，被 告彭秉麟、徐鼎盛復帶頭進入「尚億超商」尋找「哈士奇」 、「妹妹」，適有告訴人即少年張○豪（88年生，年籍詳卷 ，下稱張○豪）在「尚億超商」內正準備食用泡麵，而遭被 告彭秉麟誤認即為「哈士奇」本人，被告5 人均可預見聚眾 持械群毆他人，易因現場氣氛激昂，無從約束群眾下手部位 及力道輕重，將導致遭毆之人傷重死亡，竟仍與其他身分不 詳者基於縱使致人死亡之結果發生，亦不違背渠等本意之犯 意聯絡，由被告彭秉麟擔任現場指揮並以徒手，被告徐鼎盛 手持扳手，被告蔣更杰持木棍，被告林勤軒和吳家輝徒手， 其他身分不詳者則分持棍棒、開山刀或徒手，共同毆打張○ 豪，致張○豪受有右腦頂部顱內出血、左臉部4 公分撕裂傷 、頭皮5 公分撕裂傷、門牙兩顆斷裂及多處瘀傷等傷害，且 有生命危險，幸經旁人報警送醫急救，始未生死亡之結果。 因認被告5 人均涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項，及刑法第271 條第2 項、第1 項之對少年犯殺人未 遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又犯罪事實是 否業經檢察官起訴，應以起訴書之記載為準，與所引用之法 條及罪名無涉；而刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官 起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限。是以， 公訴人若以非告訴乃論之罪名提起公訴（如殺人未遂或重傷 害未遂罪），經法院審理結果，認為行為人所犯應評價為告 訴乃論之罪（如傷害罪），且經告訴人於第一審辯論終結前 撤回告訴，其訴追條件既有欠缺，法院即應逕為不受理之判 決，且毋庸適用刑事訴訟法第300 條之規定而變更起訴法條 （最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告5 人涉有對少年犯殺人未遂罪嫌，無非係以 證人張○豪、呂坤城、林明謙、少年黃○燁之證詞，及高雄 市立小港醫院（下稱小港醫院）診斷證明書、同院之105 年 12月6 日高醫港管字第1050301052號函暨病歷資料、現場監 視錄影畫面光碟暨擷取照片、勘驗筆錄暨擷取照片為論據。 訊據被告5 人固坦承有於公訴意旨所載時地參與圍毆張○豪 ，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：渠等係基於傷害之 犯意前去本案現場助勢，期間或有出手毆打張○豪，故均坦
認犯傷害罪，惟渠等始終無置張○豪於死地之殺人故意及行 為等語。
四、經查，被告彭秉麟和綽號「哈士奇」、「妹妹」之二人原互 不相識，亦未曾謀面，惟因被告彭秉麟介入處理某友人及「 哈士奇」間之糾紛，「哈士奇」、「妹妹」心生不滿，即透 過電話與被告彭秉麟相約於105 年1 月19日晚上10時許，在 高雄市○○區○○街00號「尚億超商」談判，被告彭秉麟遂 藉網路通訊軟體邀集被告徐鼎盛、蔣更杰、林勤軒、吳家輝 ，及少年黃○燁、其他多名身分不詳之人到場支援。嗣於同 日晚上10時33分許，被告5 人及其他身分不詳者分別持棍棒 、扳手、開山刀等武器抵達「尚億超商」，被告彭秉麟、徐 鼎盛復帶頭進入「尚億超商」尋找「哈士奇」、「妹妹」， 張○豪適巧在「尚億超商」內正準備食用泡麵，而遭被告彭 秉麟誤認即為「哈士奇」本人，被告5 人及其他身分不詳者 即以在場助勢，或以徒手、持上開武器等方式，共同圍毆張 ○豪，致張○豪受有右腦頂部顱內出血、左臉部4 公分撕裂 傷、頭皮5 公分撕裂傷、門牙兩顆斷裂及多處瘀傷等傷勢， 經送醫急救後未生死亡之結果等事實，經證人張○豪、彭秉 麟、呂坤城證述綦詳（本院106 年度訴字第541 號卷【下稱 本院卷】三第95-112、121-122 、124 背面-125、128-129 頁、追加偵卷第142 背面-143背面頁），並有監視錄影畫面 翻拍照片、檢察官及檢察事務官之勘驗筆錄、張○豪於小港 醫院之診斷證明書及病歷附卷可稽（追加警卷第41-48 頁、 追加偵卷第18-1 9、106-121 、147 、149-150 頁、偵二卷 第130-150 、178 背面頁），且為被告5 人所不爭執，應可 認定。
五、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參 考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上 是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部 位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係 、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被 害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研 析（最高法院20年度非字第104 號、78年度台上字第5216號 判例意旨參照）。檢察官固以記載「張○豪就醫時有顱內出 血、頭皮顏面撕裂傷，確有生命危險」等文字之小港醫院10 5 年12月6 日函文，及證人張○豪關於事發時聽到有人喊「 打呼死（臺語）」之證詞等事證（偵二卷第131 頁、本院卷 三第97-98 、100 背面、105 、109 頁），認定被告5 人係
對少年犯殺人未遂罪嫌，
㈠然查：
⒈證人呂坤城及被告5 人均陳稱：彭秉麟介入處理友人和「哈 士奇」、「妹妹」間之糾紛，進而和「哈士奇」、「妹妹」 相約在「尚億超商」談判，彭秉麟遂透過網路通訊軟體請求 支援，意即要大家前去幫忙打架，吳家輝、徐鼎盛、蔣更杰 、林勤軒見狀紛紛前往「尚億超商」等語（追加偵卷第131- 133 、142 背面-143背面、139 背面-141背面頁、警一卷第 6 背面-7頁、偵二卷第155 背面-158頁），被告彭秉麟並結 證：在本案前，其不認識「哈士奇」、「妹妹」，亦未曾謀 面乙情明確（本院卷三第121 背面頁），則被告5 人與「哈 士奇」、「妹妹」均素昧平生乙節，洵堪確認。 ⒉證人張○豪復證稱：案發後其才得知和被告5 人一方有糾紛 之事主為「哈士奇」、「妹妹」；事發當天，有友人欲至「 尚億超商」找「哈士奇」、「妹妹」，其即隨同前往，惟抵 達後發現「哈士奇」、「妹妹」已離開「尚億超商」，後來 其友人因知悉被告5 人一方即將到「尚億超商」找「哈士奇 」談判，亦先行離去，獨留不知情之自己在「尚億超商」內 ，致被告5 人一方誤認其為「哈士奇」而下手群毆等情在案 （本院卷三第97背面、101 及背面、106 背面、108 、110 頁）。「哈士奇」、「妹妹」主動挑釁被告彭秉麟後又逕自 先行離開「尚億超商」，可見其等亦認定與被告彭秉麟間之 糾紛，並無當天了斷之必要性和急迫性。
⒊基此，本案為被告彭秉麟與「哈士奇」、「妹妹」間唯一一 次衝突，雙方並無夙怨或其他深仇大恨，其餘被告更和「哈 士奇」、「妹妹」毫無關係可言，縱被告5 人有與其他身分 不詳者聯手向「哈士奇」、「妹妹」出氣之意思，衡情仍不 致因本件此一偶發性紛爭，即萌生殺人之動機。 ㈡其次：
⒈證人張○豪結證：事發時「尚億超商」內外約有20人，僅其 中不到10人有毆擊其之行為，期間亦僅約2 分鐘，其他人均 站在旁邊觀望，嗣有人說「先走，不然警察就來了」，該等 參與圍毆之人旋即散去，最後警方才到場等語（本院卷三第 98、104 頁），證人吳家輝亦證稱：張○豪遭十幾個人圍住 ，但僅有5 、6 人動手攻擊，且張○豪被圍毆之時間相當短 ，現場甚至有人阻止繼續毆打張○豪等情一致（本院卷三15 5 、156 背面頁）。此外，證人呂坤城、蔣更杰尚結稱：警 察快來時，聽到有人喊「快走」、「警察來了」，在場之人 即停止毆打張○豪乙節相符（本院卷三第148 背面、156 背 面頁）。
⒉換言之，被告5 人及其他身分不詳者群起毆打張○豪，惟僅 少數人有實際動手，攻擊時間亦非長，在場之人又擔心警方 追究，而不待員警到場即自行呼喊停手，並催促離開現場， 足認渠等真意僅在「教訓對方」，事實上不願惹起過大事端 ，且不樂見自己因此背負嚴重之法律責任，若渠等有心為被 告彭秉麟「報仇」而欲致張○豪於死，酌以一般經驗法則， 所有在場之人皆應抓緊時間、機會，猛力毆打張○豪，因認 被告5 人係基於傷害犯意為本件犯行，並無置張○豪於死地 之意思。
㈢再者：
⒈張○豪因本案受有如前述公訴意旨所載之傷勢，而該等傷害 位置多集中在頭部，經函詢後，小港醫院分別於105 年12月 6 日、107 年3 月10日、同年5 月11日，針對張○豪送醫後 之病況函覆如下（偵二卷第131 頁、本院卷一第211-21 2頁 、本院卷二第26-27 頁）：
⑴病患張○豪就醫時有顱內出血、頭皮顏面撕裂傷，確有生命 危險。
⑵病患張○豪於105 年2 月6 日急診就醫時，意識清楚，硬腦 膜外出血體積為0.6*2.6*2.8 公分，不需開顱手術治療，頭 皮撕裂傷於急診縫合頭皮，無神經學缺陷，住院期間無異常 狀況；病患血壓偏低95/53mm-Hg，給予輸液治療及傷口縫合 後狀況穩定，惟顱內出血若狀況惡化有開刀之可能，需住病 房觀察，仍屬有生命危險。
⑶根據病患張○豪之病歷紀錄，意識清楚，無顱內壓升高現象 ，轉普通病房後，亦無顱內出血惡化或顱內壓升高現象，傷 口無感染。
⒉證人張○豪又結證：其送急診後旋進行頭皮縫合，此外並未 實施任何手術，先進加護病房觀察2 天，再到普通病房治療 1 週，住院期間全程意識清楚，未陷入昏迷等語在卷（本院 卷三第103 及背面頁）。
⒊觀諸上開病況說明及證人證詞，張○豪所受傷勢雖非輕，惟 並未對腦部或其他內在神經、骨頭造成不可逆之損傷，無立 即接受手術之必要，若有相當時間之休養及妥善照護，康復 痊癒之機率仍高，足認被告5 人及其他身分不詳者於毆打張 ○豪時，手段、力道均有所保留，本院尚難僅因張○豪之受 傷位置在頭部，即遽為不利渠等之認定。
㈣末證人張○豪固證稱：在遭圍毆之過程中，其聽到有人喊「 打呼死」（臺語）乙節（本院卷三第98、109 頁），然仍須 參酌其他事證，始能判斷被告5 人及其他身分不詳者有無共 同殺人之故意。當庭進一步詰問證人張○豪後，其結稱：只
有聽到一個人出言「打呼死」，且只講一次，當時並無任何 人出言附和，此外亦無再聽聞其他類似話語等語（本院卷三 第109 、110 及背面頁）；而本案事發現場參與人數眾多， 氣氛激昂，此見「尚億超商」監視錄影畫面翻拍照片中，多 人表情激動，並有揮舞手中棍棒乙情即明（追加偵卷108-12 1 頁），如有在場之人見眾人群起攻擊張○豪，即受當時激 動氛圍影響而脫口喊出「打呼死」，尚非不能想像，況現場 並無其他人出聲響應，亦未因此增加毆打張○豪之強度及時 間，本院自無從驟謂被告5 人及其他身分不詳者有剝奪張○ 豪生命之殺人犯意。
六、綜上，被告5 人雖均在張○豪受圍毆之現場，且加以助勢或 實際下手毆打，然由雙方紛爭起因、參與群毆者之行為態樣 及張○豪之傷勢綜合判斷，堪認被告5 人於案發前後均無致 張○豪於死之殺人犯意，而僅係基於教訓挑釁者（即「哈士 奇」，惟被告5 人將張○豪誤認為「哈士奇」）之傷害犯意 為之，當難以對少年犯殺人未遂罪相繩。檢察官所提之證據 ，無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，公訴意旨謂被告5 人係犯兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項，及刑法第271 條第2 項、 第1 項之對少年犯殺人未遂罪，容有誤會，渠等應僅成立10 8 年5 月29日修正、同年月31日施行前之刑法第277 條第1 項傷害罪。另因被告5 人於本件事發時均為未滿20歲之成年 人，並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定 之適用，附此敘明。
七、末按，修正前刑法第277 條第1 項傷害罪根據同法第287 條 之規定，須告訴乃論。查張○豪業於本案辯論終結前之108 年6 月18日撤回告訴，有撤回告訴狀附卷可佐（本院卷三30 3 頁），揆諸首揭說明，本院自應依刑事訴訟法第303 條第 3 款、第307 條之規定，就被告5 人被訴之對少年殺人未遂 犯行，而其中被告彭秉麟部分未經言詞辯論，均諭知不受理 之判決。至於106年度訴字第541號起訴書犯罪事實一部分， 本院另行審結，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官甘若蘋追加起訴，檢察官李宜穎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 王聖源
法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
書記官 沈彤檍