臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 李克偉
選任辯護人 吳忠諺律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院106 年度原重訴字第2 號，中華民國107 年11月5 日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第8655、
5652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李克偉明知可發射子彈具殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制 條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟 未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意， 於民國106 年4 月間某日，以新臺幣（下同）6,500 元之代 價，向真實姓名年籍不詳，名為「鍾魏華」（綽號「阿雄」 ）之男子購買由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組 合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用之空 包彈作為發射動力，用以擊發彈丸使用，具殺傷力之土造長 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），而無故持有上開 槍枝。嗣為警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票於106 年6 月28日11時10分許，在李克偉位於屏東縣○○市○○路00○ 00號住處搜索，在該住處查獲該土造長槍，進而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、同案被告魏家駿、林俊賢部分，業經本院於108年7月30日另 行判決在案。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同
意有證據能力（本院卷第118頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
訊據被告李克偉固坦承於上開時地購買土造長槍一情，惟否 認有非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌，辯稱：我不 知道該槍枝具有殺傷力，我買該槍只是作為擺飾觀賞使用云 云。經查：
㈠上開事實，有搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警 察局刑事警察大隊職務報告、槍枝初步檢視報告表、照片、 現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局106 年8 月10日刑 鑑字第1060077427號鑑定書、扣案物照片、職務報告在卷可 稽，並有該土造長槍1 支扣案足佐。而該扣案長槍經送刑事 警察局鑑定，鑑定結果認：【送鑑長槍1 枝係土造長槍，由 金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功 能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動 力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力】，有上開鑑定書在 卷可憑( 偵1 卷第53頁) ，且該土造長槍再經原審送法務部 調查局以外觀檢視法、性能檢驗法為鑑定，鑑定結果認：【 送鑑非制式長槍1 支（管制編號0000000000），屬準後膛槍 式之土造長槍，槍身總長（含槍管）約77公分，槍管為金屬 製且完全貫通，槍口內徑約10.2mm，槍機內有圓柱形金屬撞 針，經操作測試其機械性能良好，擊發功能正常，可供擊發 口徑約0.25英吋打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈，射出前膛 裝填之彈丸。】，有法務部調查局107 年7 月26日調科參字 第00000000000 號槍彈鑑定書在卷可稽( 原審卷1 第311 頁 ) ，亦為相同此認定，依上開2 份鑑定報告，足見該土造長 槍確具有殺傷力無訛。
㈡辯護人雖主張該長槍有彈藥室閉鎖不全情形，鑑定報告欠缺 子彈試射動能證據，該槍枝應無殺傷力云云(本院卷第234頁 )。惟查：
1.本院再次將該槍枝送刑事警察局以試射法加以鑑定，鑑定結 果認：【本次送鑑再次裝填口徑0.25吋打釘搶用空包彈，仍 可擊發（如影像1 、2)，認具殺傷力無誤，據此無來函所敘 ：「該槍無法擊發子彈，應無殺傷力」之情形】，此有108 年6 月13日該局刑鑑字第1080047794號函文在卷可佐( 本院
卷第147-148 頁) 。復據鑑定人宋奎維於本院陳述鑑定意見 認為：【這枝槍有不完全閉鎖情形為槍機與槍管的結合，若 把槍機及槍管的面結合，結合的時侯，拉桿就會往下扣，兩 個可以剛好卡在一起，我稱此為閉鎖。一般槍機有一個拉桿 ，撞針在裡面，拉桿可以在槍身上前後移動，這地方會設計 一個往下的勾槽，因為他沒有勾槽設計，實際操作時發現他 沒有辦法把拉桿固定在這個地方。因他無法卡住於勾槽，我 稱為不完全閉鎖。本件槍枝於第二次要求再試射時，本人親 自裝填彈丸及工業用底火進行動能測試法。因我們做動能測 試過程，沒有適合的子彈，試射所使用的彈丸剛好不適合該 槍枝使用，所以測出來的結果還沒有達到殺傷力標準。但本 案槍枝若用打釘槍空包彈當底火，裝適當的鋼珠來發射，它 的動能是可以達到有殺傷力的標準。但因本枝槍有走火的危 險，基於實際試射安全考量，就沒有繼續測試動能】等語（ 本院卷第226-230 頁） 。
2.按【關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法 ，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經 檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用 子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或 欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結 果為不可採取】（最高法院106 年台上字第3624號判決參照 ）。查本案槍枝依上開刑事警察局及法務部調查局之鑑定書 及鑑定人宋奎維鑑定意見，不論依「性能檢驗法」或「試射 法」均認該槍枝有殺傷力，自不能因鑑定人考量安全因素， 於試射時未能找得適合子彈或足量底火之試射結果未達殺傷 力動能，即認該槍枝無殺傷力。是辯護人上開所辯，尚無足 採。
㈢被告於警詢供稱：我以為該土造槍枝是獵槍，只是還沒有去 申請執照而已等語（警2 卷第6 頁），於偵查及原審復供承 ：該長槍是我朋友做的，我以6,500 元之代價，向友人購買 本案土造長槍等語（偵1 卷第25頁、原審卷第410 頁）。被 告既於購買時知悉係獵槍，顯然被告認為該槍枝可擊發具有 殺傷力，可達到打獵目的才會購買，其主觀上顯然知悉該土 造槍枝具有殺傷力，是被告辯稱不知該槍有殺傷力，尚難採 信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告非法持有具殺傷力之土造長 槍之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本案
扣案長槍經鑑定後認係可發射子彈具有殺傷力之土造長槍， 已如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款 所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。其自106 年4 月間某日起至106 年6 月28日為警查獲止，持有上開扣案槍 枝之行為，核屬繼續犯，為實質上一罪。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。本院審酌被告持有上開槍枝行為，固然危害社會治安 ，且為國法所嚴禁，惟其所持有之土造長槍乃木質槍托及土 造金屬槍管組合而成，構造尚非精密，且使用、攜帶俱有不 便，被告亦供稱係原住民獵槍等語（原審卷第409 頁），而 卷內亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全 或社會秩序之動機而犯罪，顯見其持有該土造長槍對社會之 危害性較低，若以所犯本案持有土造長槍罪之最輕法定本刑 有期徒刑3 年，依一般國民生活經驗觀察，足以引起一般人 之同情，自屬情輕而法重，本院因認被告犯罪情狀尚堪憫恕 ，若處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌 予減輕其刑。
三、上訴論斷部分：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第59條、第42 條第3 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93 條第1 項第2 款、第38條第1 項、第2 項規定，並審酌被告 未經許可持有具殺傷力之槍枝，對社會治安及人民身體財產 安全具有潛在之危險及威脅，所為誠屬不當，惟念及其並無 持之另犯他罪情形，所生危害非鉅，兼衡被告犯後態度尚可 ，職業為大貨車司機、高職畢業之智識程度、已婚、育有一 6 歲子、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑2 年，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣1 千元折算1 日；又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有被告之高等法院被告前案紀錄表在卷可按，考 量被告本案持有上開改造槍枝之期間並無持槍犯罪之紀錄， 因一時失慮，致罹刑典，信經此刑之宣告後，應知警惕而無 再犯之虞；併衡酌被告有正常工作，且育有1 幼子，認以暫 不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑3 年。又為使被告深切記 取教訓，勿再蹈法網，並依同法第74條第2 項第5 款之規定
，命被告於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供20 0 小時之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款規定諭知 被告於緩刑期間付保護管束，如被告違反上開應行負擔之事 項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。
㈡原審就沒收部分敘明：扣案之土造長槍1 枝（槍枝管制編號 ：0000000000號），因鑑定結果具有殺傷力，而槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，屬違禁物，應 依修正後刑法第38條第1 項之規定予以宣告沒收。 ㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。