臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 謝洧明
上 訴 人
即 被 告 賴育成
上 訴 人
即 被 告 黃瓊樺
上三人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 潘德清
選任辯護人 陳慧敏律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反野生動物保育法案件，不服臺灣屏東地方法
院105 年度原訴字第18號中華民國108 年1 月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第5277號、第5278
號、第5280號、第5283號、第5576號、第5577號、第5802號、第
7612號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清均明知食蛇龜（學名Cuor a flavom arginata ；俗稱黃緣閉殼龜、黃緣箱龜、山龜或 蛇龜）係中央主管機關行政院農業委員會所公告之珍貴稀有 保育類野生動物，非經主管機關之同意，不得買賣，且族群 量並未逾越環境容許量，亦不得獵捕，竟分別為下列犯行： ㈠謝洧明知悉賴育成有收購食蛇龜之管道後，向賴育成表示其 有意大量收購食蛇龜，賴育成竟為牟求私利，自民國104 年 10月間起，與其配偶黃瓊樺共同基於非法買賣保育類野生動 物之犯意聯絡，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車，分 別於附表一編號1 至50所示之時間，前往附表一各該編號所
示之地點，向附表一各該編號所示之莊增進等人，收購如附 表一各該編號所示數量、金額之食蛇龜（各次交易之時間、 地點、方式及數量，詳如附表一編號1 至50所示），再於附 表二所示之時間、地點，將其等所收購之食蛇龜售予謝洧明 ，並取得如附表二所示之犯罪所得。
㈡謝洧明基於非法買賣保育類野生動物之犯意，分別於附表二 編號1 至5 所示之時間、地點，以附表二各該編號所示之方 式，向賴育成、黃瓊樺收購如附表二各該編號所示數量、金 額之食蛇龜（各次交易之時間、地點、方式及數量，詳如附 表二編號1 至5 所示）。另於附表三編號1 至4 所示之時間 、地點，向附表三各該編號所示之陳瑞泓等人，以附表三各 該編號所示之方式、價格，收購如附表三各該編號所示數量 、金額之食蛇龜（各次交易之時間、地點、方式及數量，詳 如附表三編號1 至4 所示）。
㈢潘德清基於非法獵捕以販賣保育類野生動物之各別犯意，於 附表一編號24至26所示之時間，在屏東縣滿州鄉里德山區， 以擺放內置餌食之捕獸籠之方式獵捕食蛇龜，待累積至一定 數量後，再於附表一編號24至26所示之時間、地點，以附表 一編號24至26所示方式，販賣如附表一編號24至26所示數量 、金額之食蛇龜予賴育成、黃瓊樺（各次交易之時間、地點 、方式及數量，詳如附表一編號24至26所示）。二、案經屏東縣政府警察局恆春分局及內政部警政署保安警察第 七總隊第八大隊報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據 ，經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，均分別表示同 意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證 事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。 至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清（下稱 被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清）對於前揭犯罪事實
均坦承不諱（見原審卷一第124 頁；原審卷二第72頁；本院 卷第223 至224 頁、第236 頁），本院審酌： ㈠被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清上開自白，核與證人 莊增進、潘願同、鍾建宏、陳瑞泓（原名陳國華）、楊茂祥 、林振男、李銘裕、陳宗仁、洪呂鳳枝、洪啟忠、張明偉、 沈麗珠、黃月葉、張錫欽之證述情節大致相符，並有被告謝 洧明與被告賴育成間之通訊軟體WeChat對話譯文、被告謝洧 明與陳瑞泓間之通訊監察譯文、被告賴育成、黃瓊樺與莊增 進、林振男、陳宗仁、潘德清、潘願同、洪呂鳳枝、洪啟忠 、張明偉、鍾建宏、楊茂祥、李銘裕、黃月葉、謝洧明間之 通訊監察譯文、被告謝洧明與沈麗珠、張錫欽間之通訊監察 譯文各1 份（見警卷一第11至14頁；偵卷八第108 至115 頁 ；偵卷九第14至18頁；偵卷二第2 至5 頁；偵卷十第31頁； 偵卷十一第23頁；偵卷三第28至34頁；偵卷十二第32至34頁 ；偵卷十三第41至43頁；偵卷十四第13至14頁；偵卷十五第 6 至13頁；偵卷十六第26至33頁；偵卷四第117 至119 頁； 偵卷五第53至58頁），及屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各7 份、扣押筆錄1 份、內政部警 政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表各3 份及蒐證照片共50張等件在卷可稽（見警 卷一第69至74頁、第90至93頁、第99至106 頁、第176 至18 1 頁、第189 至192 頁、第295 至299 頁、第302 至306 頁 、第352 至356 頁、第495 至499 頁、第501 至505 頁、第 509 至518 頁、第673 至677 頁、第774 至777 頁、第779 至782 頁、第784 至787 頁、第789 至792 頁），並有如附 表四編號1 、3 、5 、6 、7-1 、9 至14、16至21、24至27 所示之物品扣案足資佐證。另扣案如附表四編號6 所示之食 蛇龜75隻，經國立屏東科技大學鑑定後，確均為珍貴稀有保 育類野生動物乙情，亦有國立屏東科技大學研究發展處野生 動物保育服務中心物種鑑定書暨保育等級對照表1 份附卷足 憑（見警卷一第96至97頁）。
㈡公訴意旨就附表二編號4 部分，關於交易地點記載為謝洧明 位在臺南市○○區○○段0000地號土地上之養殖場或位在屏 東縣○○鄉○○段000 ○00○000 ○00地號土地之養殖場， 關於交易數量、價額則記載為均不詳。然查，被告謝洧明、 賴育成、黃瓊樺該次交易之地點，據被告謝洧明於原審準備 程序中陳稱：係在其位於屏東縣○○鄉○○段000 ○00○00 0 ○00地號土地上之養殖場等語明確（見原審卷一第128 頁 ），此部分先堪認定。另就該次交易之食蛇龜數量、金額等
節，則據被告賴育成於偵訊時供稱：我收購的食蛇龜除了去 年（104 年）有一次賣給一位綽號「阿賢」的人外，全部都 是交給謝洧明，我總共賣給謝洧明的數量大約170 、180 斤 ，因為有些食蛇龜在路途中死掉了，次數約4 至5 次；（我 販售食蛇龜給謝洧明）應該還有一次是在今（105 ）年6 月 底，數量應該有幾十斤，當時一斤交易的價格應該是6,000 元左右等語（見偵卷四第318 至319 頁、第379 至380 頁） 。依其所述，若將被告謝洧明與賴育成、黃瓊樺間如附表二 所示5 次交易之食蛇龜總量，以較少之170 台斤計算，於扣 除如附表二編號1 至3 、5 所示已知交易數量共90台斤（計 算式：30＋4 ＋30＋26＝90）後，應可推知如附表二編號4 所示交易之食蛇龜數量，至少應有80台斤（計算式：170 － 90＝80），此亦核與被告賴育成、黃瓊樺如附表一所示各次 收購行為中，收購時間在其等前次於105 年5 月12日（即附 表二編號3 ）將所收購之食蛇龜販賣予謝洧明後起，至同年 6 月底止之食蛇龜收購總量合計共逾121 台斤，再扣除部分 折損後，並無顯不一致之處，從而，被告謝洧明、賴育成、 黃瓊樺如附表二編號4 之交易數量至少應有80台斤、交易價 格則為每台斤新臺幣（下同）6,000 元等情，亦堪認定。公 訴意旨就此部分之記載，應予如上之補充。
㈢公訴意旨就被告潘德清及同案被告莊增進、潘願同、鍾建宏 、陳瑞泓（莊增進等四人均經原審判處罪刑確定）各次販賣 予被告賴育成、黃瓊樺、謝洧明之食蛇龜之取得方式，僅分 別記載為於105 年4 至7 月或6 月間、在屏東縣○○鄉○○ 路00○0 號後方、屏東縣滿州鄉里德山區、屏東縣牡丹鄉石 門山區、高雄市大岡山附近、花蓮縣○○鄉○○路0 段000 號附近山區等處，以設籠誘捕方式獵捕，或向姓名、年籍不 詳之人收購云云。然查，同案被告莊增進如附表一編號1 至 14所示販賣予被告賴育成、黃瓊樺之食蛇龜，分別係於如附 表一各該編號所示之期間，以在其位於屏東縣○○鄉○○路 00○0 號住處後方，擺放內放餌食之捕獸籠之方式獵捕，或 向真實姓名、年籍不詳之人購得等情，業據其於偵訊中陳述 綦詳（見偵卷第88至103 頁）。被告潘德清如附表一編號24 至26、同案被告潘願同如附表一編號27至30、同案被告鍾建 宏如附表一編號38至40所示販賣予被告賴育成、黃瓊樺之食 蛇龜，均係其等於如各該編號所示之時間，以如各該編號所 示之方式獵捕之事實，亦據被告潘德清、同案被告潘願同於 警詢及原審審理中、同案被告鍾建宏於偵訊及原審審理中陳 述在卷（見警卷一第286 至288 頁、第342 至345 頁；偵卷 四第333 至335 頁；原審卷一第126 頁）。同案被告陳瑞泓
如附表三編號1 所示販賣予被告謝洧明之食蛇龜，部分為其 以如附表三編號1 所示之方式自行獵捕，部分為其向真實姓 名、年籍不詳之人收購，如附表三編號2 所示販賣予被告謝 洧明之食蛇龜，均係其以如附表三編號2 所示之方式自行獵 捕等情，均據其於警詢中陳述明確（見警卷第762 至764 頁 ），上開事實均堪認定。至同案被告陳瑞泓就各次捕捉、收 購食蛇龜之時間均陳稱已不復記憶，卷內亦無證據足資參照 ，爰均認定為其各次與被告謝洧明交易前數日。公訴意旨就 此部分之記載，均應予以如上之補充。
㈣起訴書附表一編號1 、3 、21、40、43、45及附表三編號2 部分，就各次聯繫或交易之時間均有誤載，另起訴書附表一 編號11、12、20、37、47、附表二編號1 至3 部分，就被告 賴育成、黃瓊樺持用之行動電話門號亦有誤載，此有上開通 訊監察譯文在卷可佐，應予更正如附表一至三各該編號所示 。至起訴書附表一編號32部分，雖認被告賴育成、黃瓊樺與 洪啟忠、洪呂鳳枝該次交易金額為47,000元，惟當次交易之 金額實為40,700元乙情，分據證人洪呂鳳枝、被告賴育成、 黃瓊樺陳述一致在卷，並與通訊監察譯文中提及「這樣全部 4 萬7 百」等語相符，應堪認定，爰併予更正之。 ㈤綜上所述，被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清上開任意 性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪 科刑之依據，是本案此部分事證已臻明確，被告謝洧明、賴 育成、黃瓊樺、潘德清此部分犯行均堪認定，均應予以依法 論科。
二、論罪部分：
㈠按保育類野生動物，係指瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保 育之野生動物，而「珍貴稀有」野生動物，係指各地特有或 族群量稀少之野生動物，野生動物保育法第4 條第1 項定有 明文。查食蛇龜業經行政院農業委員會公告列為「珍貴稀有 」之保育類野生動物，扣案之食蛇龜並經國立屏東科技大學 研究發展處野生動物保育服務中心鑑定屬實，有該中心出具 之物種鑑定書暨保育等級對照表1 份附卷可佐（見警卷一第 96至97頁）。次按野生動物保育法第40條第2 款規定：「違 反第35條第1 項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣 而陳列、展示保育類野生動物或其產製品者」所稱「買賣」 ，兼及「買入」及「賣出」。復按保育類野生動物應予保育 ，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用，但族群量逾 越環境容許量者，不在此限；保育類野生動物，非經主管機 關之同意，不得買賣，野生動物保育法第18條第1 項第1 款 、第35條第1 項分別定有明文。又野生動物保育法第41條第
1 項第2 款係規定，違反同法第18條第1 項第2 款之規定， 未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者，為 其成立要件。亦即行為人係基於學術研究或教育目的，而未 經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育野生動物，方可成立 。如非基於上述之目的而有擅自獵捕、宰殺保育類野生動物 行為者，則屬是否構成同法第41條第1 項第1 款之罪問題（ 最高法院86年度台上字第3821號判決意旨參考）。 ㈡核被告賴育成、黃瓊樺如附表一編號1 至50所為、被告謝洧 明如附表二編號1 至5 、附表三編號1 至4 所為，均係犯野 生動物保育法第40條第2 款之非法買賣保育類野生動物罪。 另核被告潘德清如附表一編號24至26所為，就其獵捕食蛇龜 之行為，係犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款之非法獵 捕保育類野生動物罪；就其販賣食蛇龜之行為，係犯同法第 40條第2 款之非法買賣保育類野生動物罪。
㈢被告賴育成、黃瓊樺如附表一編號1 至50收購食蛇龜行為時 ，即已造成瀕危野生動物保育法益之侵害，至其等嗣後復行 賣出行為，仍屬「買賣」構成要件內之行為，均僅成立單純 一罪。被告潘德清如附表一編號24至26各次所示獵捕食蛇龜 犯行，係基於非法獵捕保育類野生動物之單一犯意，於密切 接近之時、地多次獵捕食蛇龜，侵害同一保育野生動物之社 會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 屬接續犯，各僅論以一非法獵捕保育類野生動物罪。又被告 潘德清係為非法販賣保育類野生動物而非法獵捕及收購食蛇 龜，其所犯上開非法獵捕及非法販賣罪間，雖因行為手段及 結果造成法益侵害之樣態、程度不同，而異其處罰之規定， 惟獵捕、收購之行為均係為遂行非法販賣，則依情節並審酌 社會通念，應認其各次所犯非法獵捕保育類野生動物罪、非 法買賣保育類野生動物罪間之客觀構成要件行為有所重合， 其主觀犯意活動之內容、所侵害之法益與行為間具備關連性 ，故其非法獵捕與買賣保育類野生動物之行為，應認為具有 局部之同一性，應認係法律概念上之一行為，較為合理。是 被告潘德清上開各次所為，均係以一行為觸犯數罪名，應依 刑法第55條規定，各應從一情節較重之非法買賣保育類野生 動物罪論處。
㈣公訴意旨已敘明被告謝洧明如附表二所示犯罪事實，並認被 告謝洧明此部分行為係其與被告賴育成、黃瓊樺共犯如附表 一所示非法買賣保育類野生動物罪共50罪（被告謝洧明此部 分犯行，業經原審判決無罪確定）之與罰後行為，雖有未洽
，然此部分事實已為起訴之效力所及，本院自應予以審理。 公訴意旨另已敘及被告潘德清獵捕食蛇龜之行為，且獵捕之 行為與非法販賣保育類野生動物之行為有想像競合犯之裁判 上一罪關係，前已敘及，自為起訴效力所及，本院自亦得併 予審理。至公訴意旨所認被告潘德清獵捕保育類野生動物之 低度行為，為其非法販賣保育類野生動物之高度行為所吸收 而不另論罪乙節，容有未洽，併予指明。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例、94年度 台上字第5480號判決意旨參考）。次按現行刑法關於正犯、 從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25 年上字第2253號判例意旨參考）。復按刑法上之幫助犯，固 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成 立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原 因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參 加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯 罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構 成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事 實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參 與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖 僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法 院27年上字第1333號判例意旨參考）。經查，被告黃瓊樺迭 於偵訊、原審及上訴理由狀中，均已坦承本案違反野生動物 保育法之犯行（見偵卷四第324 頁；原審卷一第124 頁；原 審卷二第72頁；本院卷第41頁），參以被告黃瓊樺供承：「 （問：為何收購食蛇龜？）答：因為經濟因素，因為檳榔都 是我婆婆在管理，我婆婆每月拿不到3 萬元給我們。我們想 要自己賺外快」、「（問：收購食蛇龜賺到錢如何分？）賴 育成給我一些生活費」、「（問：你們收購食蛇龜，所賺的 差價多少？）每斤約賺100 至300 元，大部分都是200 元」 ，賴育成每次交易我都會陪他去，有時候賴育成開車時，我 幫賴育成接電話，還有時候，賴育成說要我準備多少錢，我
就算好錢再拿給賴育成等語（見偵卷四第322 至325 頁）。 準此，足認被告黃瓊樺係以自己犯罪之意思，而參與附表一 編號1 至50所示犯罪構成要件之行為，依上開最高法院判例 、判決意旨，被告黃瓊樺自屬共同正犯，甚為明灼。是被告 黃瓊樺於本院審理中辯稱：其僅係幫助犯云云，尚有誤會， 不足憑採。
㈥被告賴育成、黃瓊樺就附表一編號1 至50所示犯行，均互有 犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告賴育成 、黃瓊樺所犯上開50罪間、被告謝洧明所犯上開9 罪間、被 告潘德清所犯上開3 罪間，就其等犯罪時間觀之，每次交易 時間均不相同，被告謝洧明、潘德清各次犯行間，至少均相 隔數日以上，是上開各次犯行間時間已非密接，而得以獨立 分離，被告賴育成、黃瓊樺縱有部分犯行係同日所為，惟其 交易對象、地點亦均不相同，況被告謝洧明、賴育成、黃瓊 樺、潘德清等人上開犯行各次買賣之金額及重量均不相同， 且各次行為均係待食蛇龜累積達一定數量後始會相互聯繫並 進行交易，足認被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清各該 買賣行為均為另行起意。是以，被告謝洧明、賴育成、黃瓊 樺、潘德清所犯上開各次犯行均為獨立可分，其相互間並無 獨立性極為薄弱而難以強行分開之情形，自屬犯意各別之數 次行為。被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清之辯護人雖 為其等辯護稱：被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清之行 為應論以集合犯或接續犯一罪云云。惟依前揭說明，再參照 法院審判實務就多次販賣毒品案件均係採數罪併罰之見解， 自難認辯護人所指各次買賣犯行有集合犯或接續犯適用之主 張為可採。綜上，被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清上 開各次犯行，犯意各別，行為互殊，且時空互異，均應予分 論併罰。
㈦被告謝洧明前於101 年間因重利案件，經臺灣臺南地方法院 以101 年度易字第945 號判處有期徒刑3 月（共4 罪），應 執行有期徒刑10月確定，於102 年2 月4 日易科罰金執行完 畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨 ，本院審酌被告前犯各罪之罪質、次數，及各行為不法與罪 責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，需再 延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果， 俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就本案所為符合累犯之 各次犯行，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、原審以被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清罪證明確，因
而依野生動物保育法第40條第2 款、第41條第1 項第1 款、 刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第41條 第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、 第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告謝洧明 、賴育成、黃瓊樺、潘德清均僅為一己之私利，以買賣、獵 捕等行為干擾保育類野生動物，增加保育類野生動物滅絕之 危機，對於地球物種多樣性之維繫造成危害，所為誠屬不該 ；並衡酌被告謝洧明除自行收購食蛇龜外，更透過被告賴育 成、黃瓊樺於屏東縣、花蓮縣、台東縣等地區大量收購食蛇 龜，使已瀕臨絕種之食蛇龜脫離棲地，罔顧政府大力宣導保 育野生動物之用心，造成法益損害非輕，且其以高價收購之 行為，實為誘使被告賴育成、黃瓊樺、潘德清及同案被告莊 增進、潘願同、鍾建宏、陳瑞泓與其餘如附表一、二所示之 交易對象密集獵捕或收購食蛇龜之主因，自應予以相當程度 之刑事責難；另考量被告謝洧明、賴育成各次犯行買賣之數 量、金額，被告潘德清各次犯行獵捕或購買之數量、手段等 犯罪情形，及斟酌被告黃瓊樺係被告賴育成之配偶，其於本 案中之角色地位僅係居於聽命被告賴育成行事，其就收購之 對象及價格等項並無直接決定之權限，是其犯罪情節及惡性 均較被告賴育成為低；復斟酌被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺 、潘德清犯後均坦承犯行，惟被告謝洧明就其所購入食蛇龜 之目的及其餘食蛇龜之去向，始終未如實交代，難認已有悔 意；及被告謝洧明自陳學歷為國中畢業，從事甲魚、烏龜養 殖工作，與母親與二名子女同住；被告賴育成自陳學歷為大 學畢業，以經營檳榔攤為業，與父母、配偶黃瓊樺及二名子 女同住；被告黃瓊樺自陳學歷為高職畢業，家管，與公婆、 配偶賴育成及二名子女同住；被告潘德清自陳學歷為國中肄 業，從事雜工，收入不穩定，與丈母娘、配偶、兒子及媳婦 同住等教育程度及家庭生活與經濟狀況等一切情狀，因而就 被告謝洧明量處如附表二編號1 至5 、附表三編號1 至4 所 示之刑；就被告賴育成、黃瓊樺分別量處如附表一編號1 至 50所示之刑；就被告潘德清量處如附表一編號24至26所示之 刑；並就被告黃瓊樺所處之刑，均諭知以新臺幣（下同）1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。再就數罪併罰定應執行 刑部分，審酌被告謝洧明買賣保育類野生動物行為共9 次， 期間在105 年4 月至7 月間，對象雖僅3 名，然其向被告賴 育成、黃瓊樺固定收購食蛇龜，於整體犯罪評價上應予非難 之程度較高；被告賴育成、黃瓊樺買賣保育類野生動物行為 雖共50次，對象共11名，然期間集中在104 年10月間至105 年7 月間；被告潘德清買賣保育類野生動物行為共僅3 次，
且時間均在105 年6 月間，而對象則均為賴育成、黃瓊樺； 其等上開所犯罪名及侵害法益相同，情節亦均相似，併考量 上開各罪雖應分論併罰，然買賣行為就社會行為之角度觀察 ，本身即具有一定程度之反覆性，數罪之加重效應較低，復 考量被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清均值壯年，其等 日後尚有回歸正常社會生活之必要，如受實質累加之重刑而 長期在監而致日後更生困難，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上 開各情及考量刑罰手段之相當性，就被告謝洧明定應執行刑 為有期徒刑4 年6 月；就被告賴育成定應執行刑為有期徒刑 3 年6 月；就被告黃瓊樺定應執行刑為有期徒刑2 年4 月， 並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準；就被告潘德 清定應執行刑為有期徒刑1 年。復就沒收部分說明：㈠被告 謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清上開行為後，刑法關於沒 收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月 1 日施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適 用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之 相關規定。又依刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國10 4 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月 1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，可知關於沒收之規定 ，野生動物保育法第52條第1 項規定：「犯第40條、第41條 、第42條或第43條第3 項之罪，查獲之保育類野生動物得沒 收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、 藥品、器具，沒收之」，已無適用之餘地，應逕行適用修正 後刑法關於沒收之相關規定。㈡犯罪所用之物部分：⒈扣案 如附表四編號1 所示之電子磅秤1 台，為被告謝洧明所有， 用以犯本案買賣保育類野生動物罪所用之物，業據其陳述在 卷（見原審卷一第129 頁）；扣案如附表四編號18、19所示 之物，為被告潘德清所有，供其犯本案獵捕或買賣保育類野 生動物罪所用之物等情，亦據其陳述在卷（見原審卷一第12 5 頁至126 頁），均應依刑法第38條第2 項前段之規定予以 宣告沒收。⒉扣案如附表四編號9 至11、13、14所示之物， 為被告賴育成所有，供其與被告黃瓊樺共同犯本案買賣保育 類野生動物罪所用之物，亦據被告賴育成陳述在卷（見原審 卷一第128 頁），基於共犯責任共同原則，爰依刑法第38條 第2 項前段規定，均於被告賴育成、黃瓊樺上開罪刑項下予 以宣告沒收。㈢犯罪所得部分：⒈按共同正犯之犯罪所得， 沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同 正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最
高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參考）。而所謂各 人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯 各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際 分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨 參考）。查被告賴育成、黃瓊樺就如附表二編號1 至5 部分 固有取得如各該編號「交易食蛇龜之數量、價額」欄所示之 犯罪所得共805,000 元，然其等犯罪所得均歸被告賴育成所 有乙情，業據其自陳在卷（見偵卷四第319 頁），就此即應 依其實際分配情形，均於被告賴育成上開罪刑項下予以宣告 沒收。又上開犯罪所得中除100,000 元已扣案（見原審卷一 第128 頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定予以宣 告沒收外，其餘未扣案之705,000 元犯罪所得，應依刑法第 38條之1 第1 項前段之規定予以宣告沒收，並依刑法第38條 之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。⒉被告潘德清就附表一編號24至26部分， 取得如「交易食蛇龜之數量、價額」欄所示金額之犯罪所得 ，合計34,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項之規定，於其上開罪刑項下予以宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊ 公訴意旨雖謂：被告謝洧明已將其如附表一、三所示向賴育 成、黃瓊樺、陳瑞泓、沈麗珠、張錫欽等人收購之食蛇龜轉 手賣出，並應以上開交易總金額加計3 成計算其本案犯罪所 得為1,817,968 元，復據以聲請沒收扣案如附表四編號4 所 示之現金及其餘未扣案之犯罪所得云云。惟本案並無證據足 以證明被告謝洧明已將該等食蛇龜出售，且公訴意旨就為何 以收購總價之3 成計算被告謝洧明之獲利情形乙節，亦未提 出任何資料加以佐證，尚難遽採。職是，本案既無從認定被 告謝洧明有因上開犯行獲取所得，自不予宣告沒收。㈣另扣 案如附表四編號12所示之車牌號碼000-0000號自用小客貨車 ，據被告賴育成陳稱有用於載運食蛇龜使用，亦有用於載運 檳榔使用（見原審卷一第128 頁），衡酌上開車輛並非專供 本案犯罪使用，亦兼有代步功能，與本案犯罪行為之關聯性 較為薄弱，認對之宣告沒收尚乏必要性。至扣案如附表四編 號5 所示之車牌號碼000-0000號自用小客貨車，則據被告謝 洧明陳稱僅係載運草龜苗所用（見原審卷一第129 頁），復 無證據證明與其本案收購食蛇龜之犯行有關，爰均不予宣告 沒收。㈤扣案之食蛇龜75隻現僅存活53隻乙節，有屏東科技 大學107 年4 月17日屏科大容字第1070004640號函檢附收容 情形表1 份在卷可稽（見原審卷一第315 至136 頁），係為
被告謝洧明所有，供其犯本案非法買賣保育類野生動物犯行 所用之物，惟既已交付屏東科技大學收容、照顧，亦不予宣 告沒收。㈥至其餘扣案物品，均乏證據證明與被告謝洧明、 賴育成、黃瓊樺、潘德清本案犯行有關，俱不予宣告沒收。 經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告 謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清上訴意旨均認原審量刑過 重，又認其等行為應論以集合犯或接續犯一罪，被告黃瓊樺 復認其僅係幫助犯，而均指摘原判決此部分不當，均無理由 ，均應予以駁回。
四、被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺、潘德清雖均聲請宣告緩刑。 惟查：
㈠按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 次按刑法第74條第1 項規定緩刑要件中所謂受2 年以下有期 徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件 ，各罪之宣告刑均為2 年以下有期徒刑，而依刑法第51條第 5 款規定，定其應執行之刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合 於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑 ，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2 年者， 即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法 院107 年度台上字第1960號判決意旨參考）。且法院對於具 備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得 宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否 適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣 告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節 是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參 考）。
㈡查被告謝洧明、賴育成、黃瓊樺本案所犯之罪，宣告刑雖均 未逾有期徒刑2 年，然其等應執行刑則均已逾有期徒刑2 年 ，依最高法院上開107 年度台上字第1960號判決意旨，即與 刑法第74條第1 項得宣告緩刑之要件有間，而無從宣告緩刑 。
㈢另被告潘德清雖坦承本案違反野生動物保育法之犯行，然其 曾因違反野生動物保育法、槍砲彈藥刀械管制條例等案件， 經臺灣屏東地方法院以81年度易字第2103號判處有期徒刑8 月，緩刑4 年，於82年2 月26日確定；復因違反野生動物保
育法、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣屏東地方檢察 署檢察官以105 年度偵字第7780號、第7948號、第9412號提 起公訴後，經臺灣屏東地方法院以106 年度原訴字第2 號判 處應執行有期徒刑2 年10月，被告潘德清不服提起上訴後， 由本院以107 年度原上訴字第12號改判應執行有期徒刑2 年 9 月，被告潘德清不服再提起上訴，現由最高法院審理中等 情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在 卷可稽（見本院卷第173 至179 頁、第261 至294 頁）。足 認被告潘德清曾因違反野生動物保育法等案件經法院判處罪 刑，不知警惕，復為本案附表一編號24、25、26所示違反野 生動物保育法之3 次犯行，本院就刑法第57條揭示之各種量 刑條件妥為斟酌後，認對被告潘德濡清分別量處有期徒刑7 月、7 月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年，洵屬罪刑 相當，為能策其自新，杜其僥倖之念，並收警惕之效，應認 並無以暫不執行為適當之情形，自不宜再予宣告被告潘德清 緩刑。
㈣被告黃瓊樺所犯附表一編號1 至50所示之50罪，分別判處如 附表一編號1 至50主文欄所示之刑，並均諭知以1 千元折算 1 日之易科罰金折算標準，復定其應執行之刑為有期徒刑2 年4 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，倘