臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第865號
上 訴 人
即 被 告 劉龍興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年度訴字第112 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第2687號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉龍興前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒 聲字第1655號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之 傾向，再經該院以92年度毒聲字第3806號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，於民國93年6 月12日執行完畢。復於上開強 制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間再犯施用毒品案件， 經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1649號判處有期徒刑10 月，上訴後，經本院以95年度上訴字第1375號駁回上訴而告 確定，嗣並經本院以96年度聲減字第344 號減為有期徒刑5 月確定。
二、劉龍興明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持 有及施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107 年9 月3 日23時許，在屏東縣九如鄉工寮內，以將海洛因摻入香菸內 ，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次；另於107 年 9 月4 日8 時20分許為警採尿前回溯120 小時內之某時，在 不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年9 月4 日8 時20分許，經警持臺灣屏東地方法院法官核發 之搜索票前往前開工寮搜索，扣得劉龍興施用所剩之第一級 毒品海洛因3 包（驗前毛重共計5.55公克，驗後淨重共計4. 63公克），再採集劉龍興尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物 可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非 他命陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
檢察官就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據 及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞
辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情 ，而未聲明異議；而上訴人即被告劉龍興（下稱被告）經合 法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷 附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以 之作為證據，應屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體方面：
一、被告經合法通知未到庭，惟其於原審坦認施用第一級毒品海 洛因犯行，否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行。經查 ：
㈠被告為警採集之尿液經送驗結果，確呈海洛因代謝物可待因 、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽 性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵辦毒品案尿 液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）在卷 可稽（見警卷第16頁、偵卷第22頁），是可證被告自白其有 上揭施用第一級毒品海洛因之行為，應屬可信。 ㈡按「依據行政院衛生署所訂定之『濫用藥物尿液檢驗機構認 可基準』，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等 於下列濃度（即閾值）時，認定該藥物之存在（即陽性）： ⒈安非他命類藥物⑴安非他命：500ng/ml。⑵甲基安非他命 ：甲基安非他命500ng/ml且安非他命200ng/ml。該閾值標準 係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液檢驗相關規定， 考量檢驗技術之可行性及陽性判定之一致性而定，尿液檢驗 結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於 閾值，可確認曾服用該藥物」，有改制前行政院衛生署管制 藥品管理局90年9 月13日管檢字第98064 號函在卷可憑（見 原審卷第67頁）。本件被告之尿液經送驗結果，其安非他命 閾值為1190ng/ml 、甲基安非他命閾值為12510ng/ml，有上 開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽，則依 前開函文所示，可見被告應有施用甲基安非他命之行為。此 外，再佐以被告於上訴理由狀中亦自承其有施用第二級毒品 乙節（見本院卷第17頁），自足認被告確有如事實欄所示 之施用第二級毒品甲基安非他命犯行無訛。
㈢被告雖於原審辯稱：可能是我施用的海洛因中有摻到甲基安 非他命，所以尿液才會有甲基安非他命陽性反應等語。然被 告尿液中安非他命及甲基安非他命之閾值分別高達1190ng/m l 、12510ng/ml，前已述及，遠逾確認檢驗之數值（500ng/ ml），絕非於施用海洛因時誤食摻有微量之甲基安非他命所 可能造成之結果，足見被告所辯之不可採。
㈣被告於原審又辯稱：因為之前伊有把海洛因放在玻璃吸食器
燒烤後施用，所以尿液才會有甲基安非他命陽性反應等語。 惟被告於警詢及偵訊中均明確供稱：「我都是將海洛因摻入 香煙內用打火吸燒烤成煙吸食」、「我將海洛因摻入香煙內 點火燒烤吸食」等語（見警卷第1 頁反面、偵卷第5 頁）， 且其於警方搜索、查扣其所持有之前開3 包海洛因時，並未 經查扣任何吸食器，是其此部分所辯，顯屬杜撰之詞，要無 可信。
㈤綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品事證明確， 應予依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 、2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依 前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件 之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、 勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之 規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病 患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其 心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」 二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告 前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規 定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參 照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒 品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被 告分別於事實欄所示時間，復犯本件之施用第一、二級毒 品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之
情形，依法自應予以追訴、處罰。
三、論罪：
核被告前揭所為，各係犯毒品危害防制例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告 持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用， 其各次持有之低度行為，應分別為前開2 次施用之高度行為 所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別、行 為互異，應予分論併罰。
四、刑之加重事由：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審 訴字第2349號判處有期徒刑10月、4 月確定，嗣經該院以10 3 年度聲字第1066號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於103 年10月24日假釋交付保護管束，至104 年5 月4 日假釋期滿 未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可按。被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
㈡刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日 釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符 合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規 定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」顯然 該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減 其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項規定一律加重其本刑 ，以致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身 自由因此遭受過苛之侵害者，與本案情節，尚不相符，併此 敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌除前
述構成累犯之前科素行不為量刑之重複評價外，被告曾因施 用毒品、贓物、竊盜等案件，各經法院判刑確定及執行完畢 ，有其上開前案紀錄表可憑，素行不良，且一再施用毒品， 足見毒癮頗深，兼衡其犯罪所生危害、犯後坦承施用第一級 毒品，否認有施用第二級毒品之犯後態度，及施用毒品在本 質上乃屬戕害自身身心健康之行為等一切情狀，就其施用第 一級毒品部分，量處有期徒刑1 年、就其施用第二級毒品部 分，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之 易科罰金折算標準。復說明扣案之粉末3 包，經送法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確呈第一級毒品海洛因之陽 性反應（驗餘淨重共計4.63公克），有該局107 年9 月14日 調科壹字第10723022700 號鑑定書在卷可憑（見原審卷第47 頁），且為被告施用所剩，亦經被告於警詢及偵訊中供陳明 確（見警卷第1 頁反面，偵卷第4 頁）。又該毒品與包裝袋 顯然難以析離，自應將包裝袋與其上殘留之海洛因整體視同 毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同 被告所犯施用第一級毒品罪刑宣告沒收銷燬。經核原判決認 事、用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張原 判決量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑