臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第784號
上 訴 人
即 被 告 湯富智
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院107 年度訴字第338 號，中華民國108 年3 月8 日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5048號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得非法 持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯 意，於民國106 年11月初某日，向真實姓名年籍不詳之人， 購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號，含短彈匣及長彈匣各1 個）及非制式子彈 共20顆（經逐一試射鑑定結果，其中10顆具有殺傷力，另10 顆則不具有殺傷力，起訴書誤載為17顆，業經檢察官當庭更 正），而自斯時起非法持有上開具有殺傷力之改造手槍及子 彈；嗣甲○○於107 年5 月3 日上午，將其所持有之上開改 造手槍及子彈，帶往高雄市○○區○○路00號後方蔡仕東之 工寮，於同日上午11時35分許，為前往該處執行巡邏勤務之 高雄市政府警察局仁武分局溪埔派出所所長朱白雄及警員黃 上滕發現形跡可疑，經在甲○○上衣口袋菸盒內查獲第一級 毒品海洛因1 包及捲有海洛因之香菸1 支後（所犯施用第一 級毒品部分，業經臺灣橋頭地方法院另案以107 年度毒聲字 第133 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並已執行完畢，而 經檢察官以107 年度毒偵字第1214號為不起訴處分），乃附 帶搜索甲○○所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車， 而在該機車置物箱內查獲上開改造手槍1 支（含短彈匣及長 彈匣各1 個）及非制式子彈共20顆（其中10顆具有殺傷力， 另10顆則不具有殺傷力），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依刑
事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決，合先敘明。二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告甲○○及辯 護人於原審準備程序、審判程序與本院審判程序時，檢察官 及本院公設辯護人均表示同意有證據能力或未於言詞辯論終 結前聲明異議（見原審卷第106 頁、第269 頁至第270 頁、 第304 頁至第309 頁、本院卷第73頁），又本院審酌此些言 詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當 作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證 據能力。
三、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經原審於審理期 日提示予被告及於本院審理時提示予檢察官及公設辯護人辨 識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審 判程序均坦承不諱（見警卷第8 頁至第12頁；偵卷第10頁； 原審卷第105 頁、第108 頁、第268 頁、第311 頁），並有 、車牌號碼000-000 號普通重型機車車輛詳細資料報表（見 警卷第41頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第
21頁至第25頁）、現場及扣押物品照片（見警卷第43頁至第 45頁；偵卷第31頁）附卷可稽，復有前揭手槍1 支（含短彈 匣及長彈匣各1 個）及子彈20顆扣案可佐。而該把手槍經鑑 定結果，認係仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力 ，前揭子彈20顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8. 8mm 金屬彈頭而成，經逐一試射，其中10顆可擊發而具有殺 傷力，另10顆雖可擊發但發射動能不足而不具有殺傷力等節 ，亦有內政部警政署刑事警察局107 年6 月26日刑鑑字第10 70053377號鑑定書（見偵卷第33頁至第38頁）及107 年11月 30日刑鑑字第1078008236號函（見訴卷第117 頁）在卷可證 。足認被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採信。本案事 證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱 之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。查本件扣案 之改造手槍1 支及非制式子彈10顆，經鑑定結果係可發射子 彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈等情，已如前述， 則被告未經許可而持有之；核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。 ㈡另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有 之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該 槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為 終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決要旨參照） 。查被告自106 年11月初某日起至107 年5 月3 日上午11時 35分許為警查獲止，非法持有本案改造手槍及子彈之行為， 為繼續犯，應各論以一罪。
㈢又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝 手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問 題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時 持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（ 最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號 判決意旨參照）。查被告持有本案具有殺傷力之子彈10顆之 行為，屬單純一罪。又其以一行為同時持有前揭改造手槍及 子彈，而同時觸犯前開2 罪名，核屬想像競合犯，依刑法第 55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈣再依刑法第62條規定自首減刑者，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟 職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯 罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發 覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要 ，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法 院97年度台上字第5969號判決、26年上字第484 號判例意旨 參照）。查本案係高雄市政府警察局仁武分局溪埔派出所所 長朱白雄及警員黃上滕於107 年5 月3 日上午執行例行性巡 邏勤務，於同日上午11時35分許巡邏至蔡仕東前揭工寮，見 有一陌生機車鑰匙插在電門上，因蔡仕東為轄區毒品人口， 且該處工寮出入份子複雜，之前就有其他單位查獲毒品、槍 彈之情形，平常就會有外地人及施用毒品之人在該處，為轄 區重點巡邏地點，而當時被告和蔡仕東在該處聊天並抽菸， 被告又非本地人，因而懷疑被告也有吸毒之可能，遂上前盤 查，發現被告胸口口袋內有一菸盒，因毒品人口有抽菸者， 有的會在菸盒裡放違禁品，乃請被告將菸盒拿出，被告有同 意並拿菸盒給其等檢查，但並未說裡面有毒品，係其等打開 菸盒在裡面發現1 支捲起來之香菸及1 包海洛因後，質問被 告，被告始坦承為毒品，其等乃告知被告涉嫌罪名及權利， 以現行犯逮捕被告，並對被告上拷，因被告坦承前揭機車為 其所有，乃附帶搜索該機車，由其等打開該機車置物箱進行 搜索，在其內發現一大包東西，打開後才發現裡面裝有本案 改造手槍及子彈，於其等搜出該等槍、彈前，被告並未告知 其等機車置物箱內有該等槍、彈，係其等查獲該等槍、彈後 ，被告始坦承該等槍、彈為其持有等情，業據證人黃上滕（ 見原審卷第271 頁至第287 頁）及證人朱白雄（見原審卷第 288 頁至第302 頁）於原審審判程序均證述明確，並有證人 黃上滕之職務報告在卷可參（見原審卷第63頁）。是有犯罪 偵查權限之員警既係先查獲被告涉嫌持有及施用毒品，並依 法附帶搜索被告之機車，在被告機車置物箱內查獲本案改造 手槍及子彈，在已有確切之根據合理可疑被告持有槍枝及子 彈，而對被告本案所涉罪嫌已「發覺」後，被告始供承其持 有本案槍枝及子彈，依前揭說明，核與自首要件不符，自無 從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕或免 除其刑，併此敘明（按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項 前段規定，乃刑法第62條但書所示之特別規定，若本案符合 自首要件，應優先適用，最高法院91年度台上字第615 號判
決要旨參照）。
㈤此外，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定 ，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進 而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去 向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲 相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足 以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要 ，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而 查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減 輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號 、90年度台上字第6549號、94年度台上字第6036號、96年度 台上字第1962號判決要旨參照）。查被告雖於偵查及審判中 ，均自白犯罪，並供稱本案其所持有之前揭改造手槍及子彈 來源為蔡仕東。然被告前於本案警詢及偵訊時均供稱本案其 持有之槍、彈係住在屏東縣萬丹鄉綽號「阿成」（或「阿德 」）之男子於本案遭查獲1 年多前，在被告當時位於屏東縣 ○○鎮○○路000 號7 樓之14租屋處，向被告借款新臺幣（ 下同）7 萬5,000 元，而交付被告作為抵押云云（見警卷第 11頁；偵卷第10頁）；於本案起訴後，於另案107 年9 月6 日屏東縣政府警察局東港分局警詢、107 年10月9 日高雄市 政府警察局刑事警察大隊警詢及原審準備程序、審判程序則 改稱本案其持有之槍、彈，係106 年11月初透過綽號「黑東 」之蔡仕東仲介，在蔡仕東前揭工寮，以10萬元向販槍集團 之人所購買云云（見原審卷第108 頁、第169 頁至第171 頁 、第190 頁至第191 頁、第311 頁至第312 頁）；而有前後 供述不一之情形。且依被告所述，其並非直接向蔡仕東購買 ，而是透過蔡仕東引介，與不詳販槍集團人員見面交易，該 販槍集團技師並當場教導其如何使用、操作手槍及退彈等語 （見原審卷第108 頁、第170 頁），且陳稱其並不清楚蔡仕 東是否從中獲利等語（見原審卷第170 頁），是蔡仕東與該 販槍集團人員是否有共同販賣本案槍、彈與被告之共犯關係 ？被告在未提供該販槍集團成員任何足茲特定其人身分之相 關資料供犯罪偵查機關查緝之情形下，是否符合本條項獎勵 「供出來源」之規範目的？亦有疑義。再經原審函詢檢警機 關結果，屏東縣政府警察局東港分局覆以，經向臺灣橋頭地 方檢察署及臺灣屏東地方檢察署聲請蔡仕東涉嫌槍砲案搜索 票均未核發，另通知蔡仕東108 年1 月9 日到案說明，亦未 到案，有該分局108 年1 月14日東警偵字第10830070800 號 函及檢附之警員職務報告在卷可參（見訴卷第163 頁至第16 5 頁）；高雄市政府警察局刑事警察大隊則覆以，原就蔡仕
東涉嫌販毒及持有槍砲案偵辦，然對蔡仕東執行搜索時，僅 查獲蔡仕東販賣毒品部分，並未查獲槍械，而僅就蔡仕東涉 嫌販賣毒品部分移送檢察官，有該隊108 年1 月16日高市警 刑大偵19字第10870078400 號函及檢送之蔡仕東等人涉嫌販 賣毒品解送人犯報告書、108 年1 月24日高市警刑大偵19字 第10870204200 號函附卷可稽（見原審卷第179 頁、第195 頁至第199 頁、第235 頁）；臺灣橋頭地方檢察署則覆以， 蔡仕東否認持有槍械之犯行，亦無供述與本案被告共犯之情 節，尚無從認定蔡仕東是否仲介他人購買槍械，亦有該署10 8 年2 月13日橋檢榮洪107 偵8633、9694字第1089005097號 函在卷可佐（見原審卷第243 頁）。另蔡仕東雖因涉嫌持有 空氣槍、子彈及刀械等罪嫌，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官 於107 年3 月31日以107 年度偵字第568 、2571號起訴，現 由臺灣橋頭地方法院另案以107 年度訴字第191 號審理中， 有前揭起訴書及蔡仕東之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參（見原審卷第216 頁、第219 頁至第223 頁），然蔡仕 東此案係本案被告自107 年9 月6 日另案警詢開始供稱其本 案槍彈來源為蔡仕東仲介購得前即已起訴，顯非因本案被告 之供出始查獲。綜上，本案被告並無供述槍砲來源因而查獲 之情形，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定 減輕或免除其刑，併此敘明。
參、上訴駁回的理由：
㈠原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條 第1 項之規定，並審酌被告未經許可，非法持有改造手槍及 子彈，並攜帶外出，對社會治安存有潛在之危險，應給予相 當非難；兼衡其犯後始終坦承犯行之犯後態度，且查無其有 持本案槍、彈為其他不法行為之情，並未造成公眾或他人現 實之惡害；暨審酌其持有本案改造手槍及子彈之期間及數量 ；及被告為國中畢業之智識程度，自陳目前待業中，尚有2 名未成年女兒之家庭經濟狀況（見原審卷第313 頁）等一切 情況，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金6 萬元，另就罰金 刑部分，諭知以1 千元折算1 日易服勞役之折算標準。 ㈡復就沒收部分說明：扣案前揭改造手槍1 支（含短彈匣及長 彈匣各1 個，扣案之長彈匣1 個均經原審送請內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，均可供本案改造手槍使用，而不另構 成持有槍枝主要組成零件罪，見原審卷第117-3 頁），係可 發射子彈具有殺傷力之槍枝，而屬違禁物，已如前述，依刑 法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收 之。而扣案具有殺傷力之非制式子彈共10顆，均經鑑定試射
完畢，僅餘彈頭、彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，而 不再具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不宣告沒收。另扣案不 具有殺傷力之子彈10顆，本無殺傷力，且均經試射完畢，而 非違禁物，亦不宣告沒收。至於扣案之第一級毒品海洛因1 包及捲有海洛因之香菸1 支，核均與本案並無關聯，乃不宣 告沒收，併此敘明。經核原判決不論在認定事實、適用法律 及量刑各方面都適當。且按刑之量定，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以 裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指為違法，資為合法上訴 之事由（最高法院107 年度台上字第4707號判決意旨參照） 。本件原判決業已以被告之責任為基礎，並就刑法第57條各 款所列情形逐一敘明為科刑輕重標準之綜合考量，因而量處 如上述所示之刑，另就罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算 標準。尚無逾越上開罪名之法定刑範圍（法律之外部性界限 ），亦無違背比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界 限）等濫用其裁量職權之情形，乃事實審法院量刑職權之適 法行使。辯護人雖為被告辯護稱：被告雖未符合槍砲條例第 18條第4 項，但對員警破獲蔡仕東毒品案確實有幫助，原審 判決就此部分沒有任何記載，此部分請鈞庭審酌，依刑法第 57條再予減刑云云。然本案被告所涉犯者為槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之犯行，被告雖供稱該 扣按槍彈之來源為蔡仕東，而高雄市政府警察局刑事警察大 隊則覆以，原就蔡仕東涉嫌販毒及持有槍砲案偵辦，然對蔡 仕東執行搜索時，僅查獲蔡仕東販賣毒品部分，並未查獲槍 械，而僅就蔡仕東涉嫌販賣毒品部分移送檢察官等語，有如 前述，可見被告並未就蔡仕東涉嫌販賣毒品部分，有提供任 何助力，警方「原」就蔡仕東涉嫌販毒及持有槍砲案已在偵 辦中，是辯護人上開為被告所辯等語，容有誤會，尚不足採 。
㈢綜上所述，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適 。被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、371 條，判決如主文。本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。