臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第751號
上 訴 人
即 被 告 李俊明
選任辯護人 王家鈺 律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 邢銘芝
選任辯護人 陳煜昇 律師
上 訴 人
即 被 告 黃文駿
選任辯護人 黃小舫 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第67號，中華民國108 年4 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第22859 號、108 年度
偵字第2457號，移送併案案號：108 年度偵字第3369號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販 賣或轉讓，竟單獨或共同為以下犯行：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表編號1 至3 、6 、11至14所載之時間、地點，以各 該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予各該編 號所示麥瑞汶等人。
㈡甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編 號10所載之時間、地點，以該編號所示之方式，轉讓甲基安 非他命予江信龍。
㈢乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表編號4 、5 、7 所載之時間、地點，以各該編號所 示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予各該編號所示甲 ○○等人。
㈣丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於附表編號8 所載之時間、地點，以該編號所示之價格及 交易方式，販賣甲基安非他命予甲○○。
㈤乙○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於附表編號9 所載之時間、地點，以該 編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予甲○○。二、嗣警據報，對甲○○持用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，並於民國107 年12月10日持搜索票前往乙○○、 丙○○位於高雄市○○區○○路000 號之O 住處執行搜索， 當場扣得乙○○所有供聯繫附表編號4 犯行所用之門號0000 000000號行動電話1 支、丙○○所有供聯繫附表編號8 、9 犯行所用之門號0000000000號行動電話1 支，遂悉上情。三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告甲○○、乙○○、丙○○ 及其等辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證 據，均同意作為證據，審酌該等證據作成情況均無不適當之 情形，依前開規定認均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○於偵 查、原審羈押訊問程序、原審審理及本院審理時均認罪自白 坦承不諱（見偵卷一第271至275頁；偵卷二第46、287至289 頁；原審聲羈卷第25頁；原審卷第291 頁；本院卷第151 、 233 、258 頁），又經查：
（一）上揭事實，並經證人李怡真、江信龍、麥瑞汶、呂怡萱、 施伯青、何保賢、證人即同案被告甲○○等於警詢及偵查 中證述綦詳（見警一卷第75至87、89至99、101 至109 、 11 1至131 頁；警四卷第55至58、77至84、91至93頁；偵 一卷第49至51、121 至131 、133 至135 、177 至179 、 223 至224 、247 至254 頁；偵二卷第209 至210 頁）， 復有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見警一卷第229 至237 頁) 、如附表編號1 至13 所示犯行之相關通訊監察譯文（見警一卷第143 、144 、 151 至153 、165 至173 、191 至193 、203 、213 至21 5 頁）、如附表編號14所示犯行之監視器畫面翻拍照片、
指認照片（見警四卷第11至25頁) 等在卷可稽，並有門號 0000000000、0000000000號行動電話各1 支扣案足參，足 認被告甲○○、乙○○、丙○○前揭自白確與事實相符， 應堪採信。
（二）營利意圖之認定：按第二級毒品甲基安非他命本無一定之 公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之 價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源 充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品 利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難 查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之 非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之 風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因 無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告甲○○、乙○ ○、丙○○與交易相對人間，均無任何近親等特殊情誼， 衡情倘非有利可圖，其等當無甘冒觸犯重罪之風險，同以 販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價 或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是被告甲○○就附 表編號1 至3 、6 、11至14所示犯行、被告乙○○就附表 編號4 、5 、7 、9 所示犯行、被告丙○○就附表編號8 、9 所示犯行，主觀上有從中營利之意圖，均堪認定。 綜上所述，被告等之自白認罪核與事實相符，事證已臻明確 ，被告甲○○、乙○○、丙○○上揭犯行均堪認定。二、論罪：
（一）就被告甲○○關於附表編號10所示轉讓甲基安非他命犯行 ，最高法院判決近年來實務上一貫見解認為經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此藥事法第22條第 1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行政 院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公 告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列 之禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二 級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法 定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金 ，故藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優 於輕法」之法理，就無償轉讓甲基安非他命之行為，優先
適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法 院99年度台上字第5604號判決意旨參照）。又行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，而 具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」、「特別法優於普通法」、「全部法優於一部 法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」等 法理，綜合比較，擇一最適切之法律處斷，以免評價過當 。而民國93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈 下同〉500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，依前述重法優 於輕法及其他相關法理綜合比較結果，轉讓甲基安非他命 之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重 其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院臺法字第 09 80073647 號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重 10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知 為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項、第2 項各有加重其刑至二分之 一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥 事法第83條第1 項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰 ，此為最高法院歷來之見解，此有最高法院108 年度台上 字第2076、2176號刑事判決可憑。故轉讓甲基安非他命除 成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之罪，此時應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，適用藥事法第83條 第1 項之規定處斷之見解。本件此部分適用法律情形說明 如下：
⒈原審雖以毒品危害防制條例之立法目的係為防制毒品危害， 維護國民身心健康（毒品危害防制條例第1 條參照），是其 立法管制重點在於避免毒品之散播；而藥事法係著重藥事之 管理，兩者之立法目的及保護之法益截然不同。且藥事法第 1 條第1 項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規 定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定 者，優先適用該條例之規定」，顯然管制藥品管理條例方屬 藥事法之特別法。又92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全
文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能 符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列 第四級毒品之處罰規則。且比較「毒品危害防制條例」第2 條所定義各級毒品之附表1 至附表4 與「管制藥品管理條例 」第3 條所定義之各級管制藥品分級及品項，絕大部分均相 同，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅 為名詞使用上之差異，實指同一內容物。自上述修正總說明 「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理 條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例 」為「管制藥品管理條例」第1 條「管制藥品之管理，依本 條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中 所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1 條第1 項但書規 定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「 毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相 互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反 第5 條、第9 條規定，或非第4 條第1 項之製藥工廠輸入、 輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危 害防制條例處理外，處…」，益證毒品危害防制條例與管制 藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應 優先於藥事法適用。又依98年5 月20日增訂之毒品危害防制 條例第17條第1 項、第2 項規定觀之，文義上明顯包含轉讓 同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉 讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定 之適用甚明。故若以「重法優於輕法」原則，將轉讓有禁藥 性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1 項之規定，無疑違背 立法目的並限縮被告有利事項之適用範圍，導致於同樣條件 下，轉讓第一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓具有禁藥性 質之第二級毒品則否；更有甚者，就同屬轉讓同屬第二級毒 品犯罪間，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑 ，轉讓未達淨重10公克者，竟因須適用藥事法處罰，而不得 依毒品危害防制條例相關規定減輕其刑，勢將造成持有毒品 多者可減刑，持有毒品少者卻不可減刑之處遇不同之結果， 原審因此而認應依「特別法」之毒品危害防制條例第8 條第 2 項之規定予以適用，此見解與最高法院前揭歷來見解容有 不同，尚有未恰。
⒉然藥事法第83條第1 項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰 金。」，可知本罪係以「明知」為偽藥或禁藥為前提。又甲 基安非他命前於75年7 月11日遭列為禁藥，並於79年10月9
日列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所稱化學合成麻醉藥 品類（司法院大法官第376 號解釋參照），嗣於87年5 月20 日毒品危害防制條例修正公布後列為第二級毒品規範，迄今 經各項媒體不斷宣傳甲基安非他命毒品危害，是被告甲○○ 知悉甲基安非他命為毒品，固無疑問；惟被告甲○○對於甲 基安非他命兼具麻醉藥品及禁藥性質，則未必能知，偵審中 被告甲○○亦未供述知悉安非他命同屬禁藥，尚無證據證明 被告甲○○知悉安非他命係屬禁藥，因此，適用藥事法而加 以論罪，必須檢察官就被告甲○○之明知負舉證責任。就本 案而言，尚乏積極證據足以證明被告甲○○主觀明知，自難 認有藥事法規定之適用。
⒊準此，應認無證據證明被告甲○○明知甲基安非他命係屬禁 藥，故仍適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定論處（ 起訴書亦同此認定，併此敘明）。
（二）核被告甲○○就附表編號1 至3 、6 、11至14所為、被告 乙○○就附表編號4 、5 、7 、9 所為、被告丙○○就附 表編號8 、9 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告甲○○就附表編號10所為 ，係犯同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，另此部 分轉讓第二級毒品之數量，無證據足認已逾行政院定頒之 「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定淨重10公克以上標準，尚無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之適用。此外，被告甲○○、乙○○、 丙○○持有前述第二級毒品以供販賣或轉讓之低度行為， 分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。（三）被告乙○○、丙○○就附表編號9 所示販賣第二級毒品犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，業經認定如前，自應論以 共同正犯。
（四）被告甲○○前揭8 次販賣第二級毒品罪與1 次轉讓第二級 毒品罪間、被告乙○○前揭4 次販賣第二級毒品罪間、被 告丙○○前揭2 次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
（五）至移送併案（108 年度偵字第3369號）犯罪事實，與本案 被告甲○○經起訴之附表編號14所示犯罪事實，具有同一 事實之關係，為起訴效力所及，本院依法應併為審理，附 此敘明。
（六）刑之加重、減輕事由：
⒈被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第4625號判決有期徒刑3 月確定，於105 年12月30 日假釋出監，至106 年6 月29日假釋期滿未經撤銷視為執行
完畢；被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡 字第4938號判處應執行有期徒刑3 月確定，於106 年5 月12 日易科罰金執行完畢；被告丙○○前因施用毒品案件，經本 院以104 年度審易字第1983號判處有期徒刑5 月確定，嗣於 105 年8 月7 日徒刑執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1 份在卷可考，其等於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項 規定，均成立累犯。又依據司法院釋字第775 號解釋意旨， 審酌被告甲○○、乙○○、丙○○於前案已因施用毒品而違 反毒品危害防制條例，本件更再販賣或轉讓第二級毒品予他 人而變本加厲，足見被告甲○○、乙○○、丙○○確有特別 惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，均依刑法第47條第1 項規 定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。 ⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；又所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自 白（最高法院99年度台上字第5522號判決要旨參照）。查被 告甲○○就附表編號1 至3 、6 、11至14所示販賣第二級毒 品犯行、就附表編號10所示轉讓第二級毒品犯行；被告乙○ ○就附表編號4 、5 、7 、9 所示販賣第二級毒品犯行；被 告丙○○就附表編號8 、9 所示販賣第二級毒品犯行，於偵 查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核均符合毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，俱應依法減輕其刑。另就 前揭同有刑之加重及減輕之部分，依刑法第71條之規定，均 先加重（不包括無期徒刑部份）後減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。查被告乙○○雖謂供出毒品來源 並提供相關資料，然檢警迄今均尚未查獲等情，有高雄市政 府警察局前鎮分局108 年3 月8 日高市警前分偵字第108706 31800 號函、臺灣高雄地方檢察署108 年3 月15日雄檢欽海 107 偵22859 字第1080017769號函等在卷可參（見原審卷第 233 、241 頁) ；又本院審理時被告乙○○所供出之丁○○ 、林秀美2 人，其中警方函送之丁○○已經檢察官為不起訴 處分（見本院卷第275 、276 頁）；其中警方函送林美秀之 起訴書，其販賣對象是方聖憲、黃耀輝、呂永程3 人（見本 院卷第209 至213 頁），並非被告乙○○，因是向後查獲，
而不是販賣毒品給被告乙○○，亦不得謂被告乙○○是供出 而查獲上游，故被告乙○○尚無從依該條規定減輕其刑。另 被告甲○○之辯護人雖謂甲○○有供出毒品來源為乙○○， 惟此是107 年12月5 日之購毒，此部分起訴書未列入（本件 起訴書所列時間是107 年8 、9 月間之事），是被告甲○○ 所犯本件亦無從依該條規定減輕其刑，附此敘明。 ⒋刑法第59條酌減其刑部分：
被告乙○○之辯護人雖以：依被告乙○○本案販賣毒品對象 單一、販賣價格非鉅等情節，倘科以最低度刑實屬過重，有 刑法第59條適用等語。而被告丙○○之辯護人亦以：被告丙 ○○販毒所得非鉅，且未將毒品擴大至社會，僅提供予同案 被告甲○○，亦非如毒品中盤或大盤商對社會造成巨大危害 ，加上其父親於多年前因糖尿病過世，其哥哥身體不好無法 工作，家中僅靠其一人賺錢養家，亦有刑法第59條適用等語 。然本院衡以甲基安非他命具有成癮性，非但戕害他人之身 體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣 勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知；況 被告乙○○及丙○○均有多次施用毒品之前科，有其等臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其等就毒品對於人 體身心健康之危害尤應感受甚深，仍不顧施用者可能面臨之 困境，販賣甲基安非他命予他人，是依本件其等犯罪之情狀 ，均難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，再參酌上開犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，本院乃認被告乙○○及丙○○之辯護人所指 前述犯行依其情節及法定刑兩相權衡，均屬相當，俱無情輕 法重或刑罰過苛之情，自均無併予適用刑法第59條酌減其刑 之必要。
三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、 第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項之規定 ，並審酌被告甲○○、乙○○、丙○○3 人均不思努力進取 獲取所需，分別為圖一己私利而販賣第二級毒品予他人，輕 則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治 安，又被告甲○○另無償轉讓甲基安非他命予他人，助長毒 品流通，所為均應非難；復參以被告甲○○、乙○○、丙○ ○於審理中坦承全部犯行，犯後態度均屬良好；再審酌被告 甲○○自述智識程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持；被告 乙○○自述高職畢業，家庭經濟狀況勉持；被告丙○○自述 高中肄業，家庭經濟狀況勉持，並兼衡其等前科素行（構成
累犯部分不予重複評價），暨其等犯罪之手段、情節、販賣 部分所得利益等一切情狀，分別量處如附表「原審主文欄」 所示之刑，並就如附表編號10所處有期徒刑3 月，諭知如易 科罰金以新台幣1 千元折算1 日。又說明刑法第51條數罪併 罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方 式定應執行刑，審酌被告甲○○、乙○○、丙○○所犯本案 各罪之犯罪時間均屬集中，各次犯罪手法類似，並酌量其等 前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵，而違反罪責原則， 及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），就被告甲○○如附表編號1 至 3 、6 、11至14所犯各罪、被告乙○○如附表編號4 、5 、 7 、9 所犯各罪、被告丙○○如附表編號8 、9 所犯各罪， 分別定其等應執行刑為被告甲○○有期徒刑6 年10月，被告 乙○○有期徒刑5 年6 月，被告丙○○有期徒刑4 年6 月。 有關應沒收部分並說明如下：
（一）供犯罪所用之物部分：
⒈扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 供被告乙○○用以聯繫附表編號4 所示犯行所用之物，業經 認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同 於其各該罪責項下宣告沒收。另未扣案門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告乙○○用以實施附表 編號4 、5 、7 所示販毒犯行所用之物，有前開通訊監察譯 文附卷足憑，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，隨同於其該次罪責項下宣告沒收，併依刑法第38 條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒉扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 供被告丙○○用以聯繫附表編號8 、9 所示犯行所用之物， 有前開通訊監察譯文附卷足憑，自應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，隨同於其各次罪責項下宣告沒收。 ⒊未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 係被告甲○○用以實施附表編號1 至3 、6 、10至13所示犯 行所用之物，有前開通訊監察譯文附卷足憑，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同於其該次罪 責項下宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部 或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）犯罪所得部分：
⒈被告甲○○如附表編號1 至3 、6 、11至13所示販賣甲基安 非他命所得、被告乙○○如附表編號4 、5 、7 所示販賣甲 基安非他命所得（就附表編號9 部分，被告乙○○向甲○○ 收取毒品價金後，旋即全數轉交予被告丙○○，堪認被告乙 ○○就此次犯行尚無犯罪所得，併此敘明）、被告丙○○如 附表編號8 、9 所示販賣甲基安非他命所得，依其等與購毒 者交易情形，均已收取，自為其等販賣毒品所得財物，雖均 未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分 別隨同於其等各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收，或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⒉另被告甲○○如附表編號14所示販賣甲基安非他命犯行，證 人何保賢迄未交付該次毒品之價金，業經認定如前，應認被 告甲○○就此尚無犯罪所得，自無從予以沒收。（三）扣案HTC 牌行動電話1 支，雖經被告甲○○陳稱係供聯繫 本案犯行所用，惟其行動電話序號為000000000000000 、 搭配門號則為0000000000（見偵二卷第11頁之扣押物品清 單），核與監聽譯文所顯示之受監聽行動電話資料迥異（ 見警卷第143 頁），且亦無其他證據認該行動電話與本案 相關，爰不予諭知沒收。
（四）至其餘扣案物均經被告甲○○、乙○○否認供本案犯罪使 用（見原審卷第159 、219 、291 頁），復無證據證明各 該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。另此次刑 法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第 9 款之沒收刪除，於同法第40條之2 第1 項規定宣告多數 沒收者，併執行之。從而，本案所宣告多數沒收應併執行 之，已無定應執行刑之問題，自無庸在主文之應執行刑項 下再次諭知沒收，附此敘明。
經核原判決認事用法並無不合，雖其就轉讓第二級毒品部分， 適用法律之見解容有未恰，但最終適用法律之結果，並無不當 ，自由本院逕予說明，而毋庸撤銷該部分之適用法律有誤之情 形，併予敘明，另原判決量刑及定執行刑亦屬適當，被告甲○ ○、乙○○、丙○○3 人上訴指摘原判決量刑過重，均為無理 由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經一審檢察官余彬誠提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬─────────┬───────────┐
│編號│ 行為人 │ 時間 │ 購毒者 │ 交易方式 │ 原審判決主文 │
│ │ ├────┤ │ │ │
│ │ │ 地點 │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│ 1 │甲○○ │107 年8 │麥瑞汶 │甲○○持用門號OOOO│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │ │月29日上│李怡真 │OOOOOO號行動電話，│累犯，處有期徒刑參年玖│
│ │ │午2 時41│ │與麥瑞汶、李怡真持│月。未扣案門號○○○○│
│ │ │分通話後│ │用之門號0000000000│○○○○○○號行動電話│
│ │ │某時許 │ │號行動電話，聯繫毒│壹支（含SIM 卡壹張）、│
│ │ ├────┤ │品交易相關事宜後，│販賣毒品所得新臺幣參仟│
│ │ │高雄市○│ │甲○○於左列時、地│伍佰元均沒收，於全部或│
│ │ │○區○○│ │，交付價值3500元之│一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │路OOO號 │ │甲基安非他命予麥瑞│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │○○商旅│ │汶，並由李怡真交付│ │
│ │ │OOO號房 │ │3500元予甲○○。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│2 │甲○○ │107年9月│麥瑞汶 │甲○○持用門號OOOO│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │ │3日22時 │李怡真 │OOOOOO號行動電話，│累犯，處有期徒刑參年玖│
│ │ │11分通話│ │與麥瑞汶、李怡真持│月。未扣案門號○○○○│
│ │ │後某時許│ │用之門號0000000000│○○○○○○號行動電話│
│ │ ├────┤ │號行動電話，聯繫毒│壹支（含SIM 卡壹張）、│
│ │ │高雄市○│ │品交易相關事宜後，│販賣毒品所得新臺幣參仟│
│ │ │○區○○│ │甲○○於左列時、地│伍佰元均沒收，於全部或│
│ │ │街OO號前│ │，交付價值3500元之│一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │（麥瑞汶│ │甲基安非他命予麥瑞│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │、李怡真│ │汶，並由李怡真交付│ │
│ │ │住處） │ │3500元予甲○○。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│3 │甲○○ │107年9月│乙○○ │甲○○持用門號OOOO│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │ │8日00時5│ │OOOOOO號行動電話，│累犯，處有期徒刑參年玖│
│ │ │分通話後│ │與乙○○持用之門號│月。未扣案門號○○○○│
│ │ │某時許 │ │0000000000號行動電│○○○○○○號行動電話│
│ │ │ │ │話，聯繫毒品交易相│壹支（含SIM 卡壹張）、│
│ │ ├────┤ │關事宜後，甲○○於│販賣毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │高雄市○│ │左列時、地，交付價│元均沒收，於全部或一部│
│ │ │○區○○│ │值2000元之甲基安非│不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │路OOO號 │ │他命予乙○○，邢銘│時，追徵其價額。 │
│ │ │OO樓 │ │芝亦交付2000元予李│ │
│ │ │ │ │俊明。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│4 │乙○○ │107年9月│甲○○ │乙○○持用門號OOOO│乙○○販賣第二級毒品，│
│ │ │10日00時│ │OOOOOO 、000000000│累犯，處有期徒刑肆年貳│
│ │ │06分通話│ │O 號行動電話，與李│月。扣案門號○○○○○│
│ │ │後某時許│ │俊明持用之門號OOOO│○○○○○號行動電話壹│
│ │ │ │ │OOOOOO號行動電話，│支（含SIM 卡壹張）沒收│
│ │ ├────┤ │聯繫毒品交易相關事│；未扣案門號○○○○○│
│ │ │高雄市○│ │宜後，乙○○於左列│○○○○○號行動電話壹│
│ │ │○區○○│ │時、地，交付價值 │支（含SIM 卡壹張）及販│
│ │ │○路OOO │ │8000元之甲基安非他│賣毒品所得新臺幣捌仟元│
│ │ │號○○超│ │命予甲○○，甲○○│，均沒收，於全部或一部│
│ │ │商 │ │亦交付8000元予邢銘│不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │芝。 │時，均追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│5 │乙○○ │107年9月│甲○○ │乙○○持用門號OOOO│乙○○販賣第二級毒品，│
│ │ │13日23時│ │OOOOOO號行動電話，│累犯，處有期徒刑肆年。│
│ │ │27分通話│ │與甲○○持用之門號│未扣案門號○○○○○○│
│ │ │後某時許│ │0000000000號行動電│○○○○號行動電話壹支│
│ │ ├────┤ │話，聯繫毒品交易相│（含SIM 卡壹張）、販賣│
│ │ │高雄市○│ │關事宜後，乙○○於│毒品所得新臺幣陸仟元沒│
│ │ │○區○○│ │左列時、地，交付價│收，於全部或一部不能沒│
│ │ │路OOO號 │ │值6000元之甲基安非│收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │OO樓（邢│ │他命予甲○○，李俊│徵其價額。 │
│ │ │銘芝男友│ │明亦交付6000元予邢│ │
│ │ │住家） │ │銘芝。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│6 │甲○○ │107年9月│乙○○ │甲○○持用門號OOOO│甲○○販賣第二級毒品，│
│ │ │14日2時 │ │OOOOOO號行動電話，│累犯，處有期徒刑參年玖│