臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第713號
上 訴 人
即 被 告 許坤鴻
選任辯護人 李昭慶律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 尤傳傑
選任辯護人 曾慶雲律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第443 號，中華民國108 年4 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第22418 號、107 年
度毒偵字第981 號、第1467號、107 年度偵字第3026號、第6459
號、第8473號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，而基於意圖營利販賣第二級 毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有華碩牌手機1 支（ 使用門號0000000000號SIM 卡）供為毒品交易之聯絡工具， 分別於民國106 年9 月5 日至11月11日間，在高雄市○○區 ○○○路000 號之「第一銀行」旁等處，以新臺幣（下同） 1,000 元至8,000 元不等之價格，販賣甲基安非他命予劉英 俊1 次、蔡俊聖1 次、楊永詳1 次（委由陳思恩代為購買） 、陳思恩1 次、吳柏學及楊育斌共2 次（吳、楊2 人為合資 ）、黃乙哲2 次，並完成毒品交易，除其中楊永詳委由陳思 恩代為購買該次僅收取1,000 元價金外（即附表一編號3 ） ，其餘均全數收取價金（各次聯絡方式、交易時間、地點、 金額等，均詳如附表一編號1 至8 所示）。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、施用及販賣，而分別為下列行為： ㈠販賣第二級毒品部分
甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯 意，以其所有華碩牌手機1支（使用門號0000000000號SIM卡 ）供為毒品交易之聯絡工具，分別於106年10月6日至11月29
日間，在高雄市○○區○○路00巷0號前等處，以1,000元至 8,000元不等之價格，販賣甲基安非他命予乙○○5次完成毒 品交易，並全數收取價金（各次聯絡方式、交易時間、地點 、金額等，均詳如附表二編號1至5所示）。
㈡施用第二級毒品部分
甲○○前於102 年間因施用毒品案件，經法院裁定入勒戒處 所觀察勒戒，後因無繼續施用毒品傾向，於105 年7 月11日 執行完畢釋放出所，並經檢察官於105 年7 月21日以105 年 度毒偵緝字第207 號為不起訴處分確定，猶未戒除毒癮，於 前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於107 年1 月29日0 時20分許，在 其高雄市○○區○○路00巷0 號5 樓住處，以將甲基安非他 命置於玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
三、嗣經警對乙○○持用之門號0000000000號行動電話執行通訊 監察，並持法院核發之搜索票，於106 年12月12日10時52分 許至高雄市○○區○○○路000 號12樓之5 乙○○住處執行 搜索，扣得乙○○所有之上開華碩牌手機1 支（IMEI：0000 00000000000 、000000000000000 、含門號0000000000號SI M 卡1 張，即附表四編號1 ），乙○○並供出其各次毒品來 源均為甲○○。再經警持法院核發之搜索票，於107 年1 月 29日10時30分許至甲○○上開住處執行搜索，扣得甲○○所 有之上開華碩牌手機1 支（IMEI：000000000000000 、0000 00000000000 、含門號0000000000號SIM 卡1 張，即附表四 編號2 ）、甲基安非他命吸食器1 組（即附表四編號3 ）， 而循線查獲甲○○。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告乙○○、甲○○、檢察官於本院言詞辯 論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（ 見本院卷第141-149 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之
處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠被告乙○○部分
⒈上開事實，有：
⑴被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院均自白不諱（見警一 卷第20頁背面、21頁背面-24 、26頁背面，偵一卷第114-11 9 、174-176 、187 頁背面，原審卷第33、203 頁背面，本 院卷第131 、277-232 頁），核與證人即購毒者蔡俊聖（見 警一卷第81頁背面-82 頁，偵一卷第23頁背面-24 、203 頁 ）、劉英俊（見警一卷第91頁背面，偵一卷第41頁背面-42 頁）、陳思恩（見警一卷第41頁，偵一卷第69-70 頁）、楊 永詳（見警一卷第73頁背面，偵一卷第85-86 頁）、吳柏學 （見警一卷第99頁背面-102頁，偵一卷第94-97 頁）、楊育 斌（見警一卷第109-110 頁，偵一卷第105-107 頁）、黃乙 哲（見偵一卷第143 頁背面-145頁）於警詢或偵訊證述大致 相符；並有臺灣高雄地方法院核發之搜索票、高雄市政府警 察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表三 各編號之通訊監察譯文、通訊軟體對話紀錄、證人劉英俊、 蔡俊聖等購毒者之前案紀錄表、被告乙○○之鑑定許可書、 尿液採驗代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告在卷可憑（見警一卷第7-10、12-13 、28-29 、46 頁背面、57頁背面-58 、106-107 頁，警二卷第21頁，原審 卷第188-195 頁）。
⑵被告乙○○所有持供販毒聯絡用之華碩牌手機1 支（IMEI： 000000000000000 、000000000000000 、含門號0000000000 號SIM 卡1 張，即附表四編號1 ）扣案，可資佐證。 ⑶至於被告乙○○就附表一編號3 部分向證人陳思恩收取之價 金，究為「1,000 元」（見警一卷第23頁背面，偵一卷第11 5-116 頁，原審卷第204 頁）或「3,000 元」（見原審卷第 34頁），前後供述有所不同。然依證人楊永詳於偵訊證稱： 「當天我確實有拿3,000 元給陳思恩去幫我買毒品，但她突 然回來跟我說只有2,300 元、錢不夠，我很生氣就離開現場 」等語（見偵一卷第86頁），核與附表三編號3-2 譯文中， 被告乙○○對證人楊永詳稱：「小恩當初拿1000多跟我朋友 拿一錢」、「什麼少一張才拿1000多而已」等語相符，堪認 證人陳思恩雖受證人楊永詳之託向被告乙○○購買價值3,00 0 元之甲基安非他命，惟並未如實將價金3,000 元交予被告 乙○○，故此部分應認被告乙○○僅有收取1,000 元之價金
，併此說明。
⑷綜上，足認被告乙○○上開任意性之自白與事實相符，堪予 採信。
⒉被告乙○○本件販賣之第二級毒品為甲基安非他命，各次販 賣行為均有營利之意圖
⑴按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者 均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 ；而被告乙○○及證人劉英俊、蔡俊聖等購毒者一再供（證 ）稱其等交易之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他 命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並 經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第 0930012251號函釋在案，是本院認為被告乙○○及證人劉英 俊、蔡俊聖等購毒者於警詢或偵訊所為「安非他命」之供（ 證）述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨， 而以俗稱「安非他命」之名為陳述。
⑵又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。經查，被告乙○○於偵訊供稱： 「所有跟我買毒品的人，都沒有我上游『阿傑』（即同案被 告甲○○）的聯繫方式可單獨與之聯繫，每次買賣的價格都 要靠我轉告，甲○○也曾經告訴我我可以自己喊價。有時候 甲○○也會少算一點錢，或購毒者購得毒品後，分給我少量 的毒品施用」等語（見偵一卷第113 、179-180 、187 頁背 面）。是足認被告乙○○本件販賣甲基安非他命行為，確係 基於營利之意圖而為無疑。
⒊綜上所述，本件事證明確，被告乙○○本件販賣第二級毒品 犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡被告甲○○部分
⒈上開事實，有：
⑴被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院均自白不諱（見警四 卷第4-13、16頁，偵四卷第47頁背面-49 頁，原審卷第33、 203 頁背面，本院卷第131 、277-233 頁），核與證人即購 毒者乙○○偵訊證述（見偵一卷第177-179 頁）大致相符， 並有【甲○○】LINE ID 與【沒有成員傑】對話紀錄表、臺 灣高雄地方法院核發之搜索票、高雄市政府警察局三民第二 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告甲○○之鑑定許 可書、尿液採驗代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告在卷可憑（見警四卷第22-31 、39-40 頁， 警六卷第14頁，偵一卷第149-158 頁）。 ⑵被告甲○○所有持供販毒聯絡用之華碩牌手機1 支（IMEI：
000000000000000 、000000000000000 、含門號0000000000 號SIM 卡1 張，即附表四編號2 ）、供施用甲基安非他命用 之吸食器1 組（即附表四編號3 ）扣案，可資佐證。 ⑶至於被告甲○○於原審就附表二編號1 、3 向證人即同案被 告乙○○收取之價金，固爭執僅有「2,500 元」、「4,500 元」（見原審卷第204 頁背面），惟於本院就此已不再爭執 ，本院自無再予論述之必要，併此說明。
⑷綜上，足認被告甲○○上開任意性之自白與事實相符，堪予 採信。
⒉被告甲○○本件販賣之第二級毒品為甲基安非他命，各次販 賣行為均有營利之意圖
除引用上開㈠⒉理由外，並依被告甲○○於警詢、偵訊供稱 ：「我每次都是向蘇俊維購買約2 至3 錢的甲基安非他命， 價格大約20,000元，蘇俊維就會給我1 大包甲基安非他命， 我自己分裝後再賣給乙○○，全部賣出去大概可賺2,000 至 3,000 元的價差」等語（見警四卷第13-14 頁，偵四卷第49 頁背面），是足認被告甲○○本件販賣甲基安非他命行為， 確係基於營利之意圖而為無疑。
⒊被告甲○○本件施用第二級毒品犯行，應依法追訴處罰 毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告甲○○於 102 年間因施用毒品案件，經法院裁定入勒戒處所觀察、勒 戒，後因無繼續施用毒品傾向，於105 年7 月11日執行完畢 釋放出所，並經檢察官於105 年7 月21日以105 年度毒偵緝 字第207 號為不起訴處分確定（見本院卷第69-76 頁臺灣高 等法院被告前案紀錄表），是被告甲○○於前案觀察勒戒執 行完畢後，於5 年內之107 年1 月29日再犯本件施用第二級 毒品犯行，自應依法追訴處罰。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告甲○○本件販賣、施用第二 級毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。
㈢論罪
⒈被告乙○○
⑴核被告乙○○就事實欄一8 次所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品甲 基安非他命前，各次持有甲基安非他命之低度行為，均為其 後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵被告乙○○所犯上開8 罪，犯意各別、行為互殊、時間亦有
區隔，應分論併罰。
⒉被告甲○○
⑴核被告甲○○就事實欄二㈠5 次所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二㈡1 次 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪。被告甲○○販賣、施用第二級毒品甲基安非他命前， 各次持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣、施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵被告甲○○所犯上開6 罪，犯意各別、行為互殊、時間亦有 區隔，應分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由
⒈被告乙○○
⑴被告乙○○本件8次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑
被告乙○○如事實欄一8 次販賣第二級毒品所為，於偵審均 自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
⑵被告乙○○本件8次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑
被告乙○○於警詢、偵訊已供出事實欄一各次販賣之甲基安 非他命（即附表一編號1 至8 所示），來源均為同案被告甲 ○○（見警一卷第25頁背面-26 頁，偵一卷第113-120 、17 4-176頁），而其中：
①附表一編號4、5、6犯行部分
係因被告乙○○供出毒品來源，始向上溯源查獲被告甲○○ ，有高雄市政府警察局三民第二分局107 年11月6 日高市警 三二分偵字第10773255900 號函及附表三編號4-2 、5-2 、 6-2 之通訊軟體對話內容及通話紀錄可證（見原審卷第111 頁），被告甲○○此部分犯行並經檢察官提起公訴及本院判 決有罪在案（即附表二編號1 至3 ）。
②附表一編號1至3、7、8犯行部分
Ⅰ被告乙○○於警詢時已供出附表一編號1至3之毒品來源為被 告甲○○，員警並因其供述而向上溯源查獲被告甲○○，業 據高雄市政府警察局三民第二分局上開函覆明確（見本院卷 第84、111 頁）；被告乙○○再於偵查中供出附表一編號7 、8 之毒品來源，亦為被告甲○○。
Ⅱ附表一編號1至3、7、8部分，雖無被告乙○○、甲○○間明 確之通訊監察譯文或通訊軟體對話紀錄可查，然就： A 附表一編號2 之交易模式，證人蔡俊聖於偵訊證稱：「附表 一編號2 那次交易，交易地點是在乙○○家樓下，我到的時
候先拿3,000 元給他，他要我先等一下，他人就從他家後面 的巷子離開，大約5 至10分鐘後才回來，並將毒品給我」等 語（見偵一卷第203 頁）。而附表一編號7 、8 之交易模式 ，證人黃乙哲於警詢、偵訊證稱：「我大約從106 年12月的 前半年開始，每個月會向乙○○購買甲基安非他命，交易方 式都是由乙○○聯絡其上游『阿傑』後，我再開車載乙○○ 去覺民路與民信路『阿傑』在覺民路83巷內住處附近巷口， 由乙○○下車進入巷內，與『阿傑』交易完成後，乙○○再 把毒品給我，附表一編號7 、8 這2 次的交易方式都是這樣 」等語（見偵一卷第139-140 、144-145 頁）。則綜合證人 蔡俊聖、黃乙哲證述其等與被告乙○○之交易模式，均為被 告乙○○先向購毒者收取現款、前往他處向他人購買毒品後 ，再將毒品交予購毒者，且附表一編號7 、8 之交易地點， 更與證人吳柏學、楊育斌就附表一編號5 、6 證述之交易地 點相符（見警一卷第100 頁背面-101、106-107 、109 頁， 偵一卷第95-96 頁），並有證人吳柏學、楊育斌指認之高雄 市○○區○○路00號旁防火巷之交易地點照片及GOOGLE地圖 在卷可憑（見警四卷第133 、158 頁，原審卷第127 頁）。 是附表一編號2 、7 、8 既係與附表一編號5 、6 為類似之 交易模式，當足以佐證被告乙○○供稱各該次之毒品來源亦 為被告甲○○，應屬真實。
B 附表一編號1 、3 之交易模式，雖非採如上開之交易模式， 然被告甲○○於偵訊已供稱：「我確實曾經到義永寺附近跟 乙○○交易」等語（見偵四卷第48頁背面），而就其餘各次 之毒品來源均為被告甲○○一節，亦有上開證據可資佐證， 並無明顯悖於常理，足認被告乙○○應無為圖減輕或免除刑 責，故意虛增向被告甲○○購買甲基安非他命之事實。 C 綜上所述，應認被告乙○○就附表一編號1 至3 、7 、8 犯 行之毒品來源亦均為被告甲○○，且係因被告乙○○之供述 而查獲被告甲○○。
③是被告乙○○本件8次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑
⑶被告乙○○8 次販賣第二級毒品犯行，有上開2 種減刑事由 ，依刑法第70條、第71條2 項規定先依較少之數減輕並遞減 之。
⒉被告甲○○
⑴被告甲○○本件施用第二級毒品犯行，依累犯加重其刑 被告甲○○前於106 年間施用、持有第二級毒品案件，經法 院判處有期徒刑3 月、2 月（定應執行刑有期徒刑4 月）確 定，於107 年1 月15日易科罰金執行完畢等情（原審僅記載
被告甲○○經判處有期徒刑3 月部分，應予補充），有臺灣 高等法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第193-201 頁）。 而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍 內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相 當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑。然本件依被告甲○○之累犯及犯罪情節，並無該解釋意 旨所指情事，又本院已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑 資料調查，被告甲○○、辯護人亦均就科刑範圍表示意見（ 見本院卷第236 頁）。是被告甲○○前受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件施用第二級毒品有期徒刑以上之 罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ⑵被告甲○○本件5次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑
被告甲○○如事實欄二㈠5 次販賣第二級毒品所為，於偵審 均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
⑶被告甲○○本件6次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑
被告甲○○業於警詢、偵訊供出如事實欄二㈠、㈡販賣、施 用之甲基安非他命來源為「蘇俊維」（見警四卷第13-16 頁 ，偵四卷第49頁背面），員警並係因被告甲○○供出毒品來 源，始報請指揮偵辦，蒐證後確有查獲蘇俊維販賣毒品予被 告甲○○之事實，並經臺灣高雄地方檢察署分案108 年度偵 字第1924號案偵查中，有高雄市政府警察局三民第二分局10 7 年11月6 日高市警三二分偵字第10773255900 號函、臺灣 高雄地方檢察署107 年11月29日雄檢欽列107 他664 字第10 79029610號函、蘇俊維之前科紀錄表在卷可稽（見原審卷第 45、84、111-112 、148 頁背面），堪認被告甲○○之供述 並非虛構，蘇俊維此部分犯行亦業經查獲。是被告甲○○就 本件6 次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 輕其刑。
⑷被告甲○○施用第二級毒品犯行，有上開加重及減輕事由， 依刑法第71條第1 項規定先加後減之；另販賣第二級毒品犯 行，有上開2 種減刑事由，則依刑法第70條、第71條2 項規 定先依較少之數減輕再遞減之。
㈥上訴駁回之理由
⒈原審認被告犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第17條第2 項 、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第38條第2 項、第 38條之1 第1 項前段、第38條之1 第3 項（原判決漏載，應 予補充）、第51條第5 款」規定。審酌「被告乙○○、甲○ ○前均有施用毒品犯行，被告甲○○更曾因販賣第二、三級 毒品及持有逾量第二級毒品經判處罪刑確定，被告2 人明知 毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟未徹底斷絕與 毒品之聯繫，仍繼續施用毒品，足徵戒毒意志不堅。更無視 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，分別為附表 一、二之各次販賣犯行，助長毒品氾濫，尤應非難。而被告 甲○○係1 次販入相當數量毒品後再分裝轉售販賣予被告乙 ○○，堪認被告甲○○於毒品供應鏈中，居於較高階之地位 ，且其惡性及對社會秩序之危害，均較被告乙○○高，實際 犯罪所得亦較被告乙○○為多，是被告2 人均不宜量處最低 度刑。惟念被告2 人各次販賣毒品之數量非鉅、次數非多、 犯罪所得亦不高，犯罪情節與危害仍與『大盤』、『中盤』 之毒販有別。另被告甲○○施用毒品屬戕害自身健康之行為 ，雖有治安潛在危險，但未直接危害他人。被告2 人復於本 件偵、審過程中均坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告乙○○ 為高中畢業，目前從事清潔工作、月薪約12,000元，經濟狀 況不寬裕，且需照顧年邁、生病之父母；被告甲○○為高職 畢業，從事市場攤販，月薪約30,000元，家境普通，尚須扶 養2 名未成年子女等一切情狀，分別量處如附表一、二主文 所示之刑，並被告甲○○施用第二級毒品部分量處有期徒刑 4 月併諭知如易科罰金之折算標準，再依多數犯罪責任遞減 原則，被告乙○○部分定應執行刑有期徒刑4 年8 月，被告 甲○○部分定應執行刑有期徒刑4 年4 月（不含施用第二級 毒品得易科罰金部分）」。復說明「⑴扣案如附表四編號1 、2 之手機，分別為被告乙○○、甲○○所有，供其2 人各 次販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，在其2 人次販賣毒品罪刑項下，分別諭知沒收。⑵扣案 如附表四編號3 吸食器1 組，為被告甲○○所有，供其施用 毒品所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定，在被告甲○ ○施用毒品罪刑項下宣告沒收。⑶被告乙○○如附表一編號 1 至8 ，被告甲○○如附表二編號1 至5 各次販毒實際所得 ，均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各 該次販賣毒品罪刑項下諭知沒收，併諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷扣案如附表五所示
之物，均無證據證明與被告乙○○、甲○○本件犯行有關， 均不予宣告沒收」。
⒉經核原審就被告乙○○販賣第二級毒品部分、被告甲○○部 分，認事用法核無不合。被告乙○○以「原審量刑過重，且 所定應執行刑有期徒刑4 年8 月重於同案被告甲○○，量刑 輕重失衡」，被告甲○○則以「施用毒品如何判斷為陽性、 陰性，並未於毒品危害防制條例中規定，亦未見法律授權之 條文，有違罪刑法定原則」、「原審量刑過重，且被告甲○ ○所犯6 罪，總刑度為有期徒刑11年，原審定應執行刑有期 徒刑4 年4 月，同案被告乙○○所犯8 罪，總刑度為有期徒 刑16年6 月，但原審定應執行刑為有期徒刑4 年8 月，量刑 輕重失衡」等語，均提起上訴。惟查：
⑴按「尿液之檢驗，應由下列機關(構)為之：行政院衛生署 認可之檢驗及醫療機構。行政院衛生署指定之衛生機關。 法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部或 其他政府機關依法設置之檢驗機關(構)。」、「前項第一款 檢驗及醫療機構之認可標準、認可與認可之撤銷或廢止及管 理等事項之辦法；第二款、第三款檢驗機關(構)之檢驗設置 標準，由行政院衛生署定之。」、「第一項各類機關(構)尿 液檢驗作業程序，由行政院衛生署定之。」毒品危害防制條 例第33條之1 定有明文，因之，行政院衛生署依上開規定制 定「濫用藥物尿液檢驗作業準則」，而依該作業準則第15條 規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢 體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定 為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。鴉片代謝物：30 0ng/mL。大麻代謝物：50ng/mL 。古柯代謝物：300ng/ mL。愷他命代謝物：100ng/mL。」、「前項以外之濫用藥 物或其代謝物，其初步檢驗結果依各該免疫學分析方法載明 之依據及閾值認定之。無適當免疫學分析方法者，得採用其 他適當之儀器分析方法檢驗，並依其最低可定量濃度訂定適 當閾值。」是被告甲○○本件尿液依EIA 酵素免疫分析法、 GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法檢驗結果：「安非他命濃度6050 ng/mL 、甲基安非他命濃度71400ng/mL（見警六卷第14頁台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告）」，乃判定為 陽性，自無違罪刑法定原則。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審 業已審酌被告乙○○、甲○○本件犯行所生危害（毒品對社
會秩序及國民健康危害至深且鉅，被告甲○○另施用毒品屬 戕害自身健康）、所處地位（被告甲○○於毒品供應鏈中， 居於較高階之地位，惡性及對社會秩序之危害，均較被告乙 ○○高，實際犯罪所得亦較被告乙○○為多）、犯後態度（ 均坦認所有犯行）、犯罪情節（各次販賣毒品之數量非鉅、 次數非多、犯罪所得亦不高），暨犯罪動機、手段、目的、 情節、智識程度、家庭經濟及生活狀況等刑法第57條量刑因 子事項，並就被告2 人販賣第二級毒品犯行均依毒品危害防 制條例第17條第1 項、第17條第2 項規定遞減其刑後，就被 告乙○○部分分別量處有期徒刑1 年10月至2 年6 月不等， 就被告甲○○部分分別量處有期徒刑2 年至2 年8 月不等， 均屬低度之刑；再就被告甲○○施用第二級毒品犯行部分， 依刑法第47條規定加重其刑、毒品危害制條例第17條第2 項 減輕其刑後，量處有期徒刑4 月，亦屬低度之刑；又原審復 依多數犯罪責任遞減原則，就被告乙○○本件8 罪，於各刑 中之最長期（有期徒刑2 年6 月）以上，各刑合併之刑期（ 有期徒刑16年6 月）以下，就被告甲○○本件不得易科罰金 之5 罪，於各刑中之最長期（有期徒刑2 年8 月）以上，各 刑合併之刑期（有期徒刑11年）以下，分別定應執行刑有期 徒刑4 年8 月、4 年4 月，更屬從輕，亦符合內、外部性之 界限從輕；再者，被告乙○○、甲○○就販賣毒品供應鏈之 地位既有高低不同，犯罪所得亦有不同，則原審於宣告刑及 定應執行刑時，同時考量被告乙○○、甲○○上開犯罪因子 ，而為不同之量定，自難指為不當或違法。另本院縱再審酌 被告乙○○於本院仍自白犯行，有助減省訴訟資源，並提出 其父親患有肺水腫、糖尿病，母親患有重鬱症等病症之診斷 證明書（見本院卷第241 、243 頁），惟原審既已量處被告 乙○○低度之刑，自無再予減輕之必要。是應認原審就被告 乙○○、甲○○本件宣告刑、所定應執行刑，均無過重、違 法或失當之處。
⒊綜上，被告乙○○、甲○○本件上訴，均為無理由，均應予 駁回。
三、被告乙○○涉犯施用第二級毒品有罪部分，業經其於本院撤 回上訴而確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
就被告甲○○施用第二級毒品部分，不得上訴。如不服本判決關於販賣第二級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一【被告乙○○部分】
┌──┬────┬────┬───────┬─────────┬────────┐
│編號│交易對象│交易時間│ 交易方式 │通訊監察譯文內容及│原審主文 │
│ │ ├────┤ │出處 │ │
│ │ │交易地點│ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼─────────┼────────┤
│ 1 │ 劉英俊 │106年9月│劉英俊於附表三│附表三編號1-1通訊 │乙○○販賣第二級│
│（即│ │5日18時 │編號1-1之時間 │監察譯文（警一卷第│毒品，處有期徒刑│
│起訴│ │25分通話│，以該門號行動│28頁正背面）。 │壹年拾月。 │
│書附│ │後某時許│電話撥打乙○○│ │扣案如附表四編號│
│表一│ ├────┤持用之門號0989│ │1之物沒收。未扣 │
│編號│ │高雄市三│519739號行動電│ │案犯罪所得新臺幣│
│2） │ │民區大順│話，相約向許坤│ │壹仟元沒收，於全│
│ │ │二路147 │鴻購買1,000元 │ │部或一部不能沒收│
│ │ │號之「第│之甲基安非他命│ │或不宜執行沒收時│
│ │ │一銀行」│，後乙○○於左│ │，追徵其價額。 │
│ │ │旁 │列時、地交付甲│ │ │
│ │ │ │基安非他命1包 │ │ │
│ │ │ │予劉英俊，並收│ │ │
│ │ │ │取1,000元。 │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼─────────┼────────┤
│ 2 │ 蔡俊聖 │106年9月│蔡俊聖於附表三│附表三編號2-1通訊 │乙○○販賣第二級│
│（即│ │19日23時│編號2-1之時間 │監察譯文（警一卷第│毒品，處有期徒刑│
│起訴│ │11分許通│前，先以不詳方│29頁）。 │貳年。 │
│書附│ │話後至同│式與乙○○相約│ │扣案如附表四編號│
│表一│ │年月20日│購買3,000元之 │ │1之物沒收。未扣 │
│編號│ │凌晨某時│甲基安非他命，│ │案犯罪所得新臺幣│
│1） │ │許 │後蔡俊聖附表三│ │參仟元沒收，於全│
│ │ ├────┤編號2-1之時間 │ │部或一部不能沒收│
│ │ │高雄市三│，以該門號行動│ │或不宜執行沒收時│
│ │ │三民區大│電話與乙○○之│ │，追徵其價額。 │
│ │ │順二路17│門號0000000000│ │ │
│ │ │3號許坤 │號相約見面，由│ │ │
│ │ │鴻住處前│乙○○於左列時│ │ │
│ │ │ │、地交付甲基安│ │ │
│ │ │ │非他命1包予蔡 │ │ │
│ │ │ │俊聖，並收取3,│ │ │
│ │ │ │000元。 │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼─────────┼────────┤
│ 3 │ 陳思恩 │106年9月│楊永詳委託陳思│附表三編號3-1、3-2│乙○○販賣第二級│
│（以│ 楊永詳 │5日9時52│恩向乙○○購買│通訊監察譯文（警一│毒品，處有期徒刑│
│下各│ │分通話後│3,000元之甲基 │卷第28頁正背面、第│貳年。 │
│欄均│ │某時許 │安非他命，陳思│46頁）。 │扣案如附表四編號│
│同起│ ├────┤恩於附表三編號│ │1之物沒收。未扣 │
│訴書│ │高雄市三│3-1之時間，以 │ │案犯罪所得新臺幣│
│編號│ │民區「義│該電話撥打許坤│ │壹仟元沒收，於全│