臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第643號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 謝文斌
選任辯護人 吳麗珠律師（法扶律師）
被 告 蘇柏庭
指定辯護人 蔡玉燕律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院107 年度訴字第38號中華民國108 年4 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5546號、107
年度偵字第735 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝文斌附表編號2 至4 ，及蘇柏庭附表編號2 至3 所處罪刑（含沒收）暨定執行刑部分均撤銷。謝文斌犯附表編號①至③所示之罪（共參罪），各處如該附表前開編號「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。蘇柏庭犯附表編號①②所示之罪（共貳罪），各處如該附表前開編號「主文欄」所示之刑暨沒收。
事 實
一、謝文斌、蘇柏庭均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣。又謝文 斌欲收購他人名義所申辦行動電話門號SIM 卡憑以使用電話 交友付費服務，藉此獲取免予繳納電信費用之利益，乃意圖 營利而以甲基安非他命作為交易對價，除與蘇柏庭共同基於 販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由蘇柏庭分別與王宥程（原 名王宥升）、薛清元洽談以等價毒品及現金互易行動電話門 號SIM 卡事宜，先後販賣甲基安非他命予王宥程、薛清元既 遂（各次交易時地、方式暨內容如附表編號①②所示，共 2 次）外，另由謝文斌單獨基於販賣第二級毒品之犯意，依 附表編號③所示時地、內容暨方式，販賣甲基安非他命予 蘇柏庭1 次既遂。因員警先前已對蘇柏庭所持用甲門號實施 通訊監察，嗣於民國105 年7 月4 日18時許前往其位於高雄 市○○區○○路000 巷00號住處執行搜索扣得附表所示物 品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察
署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍
本件茲據檢察官就原審判決其中被告蘇柏庭涉犯附表編 號①②（即原審判決附表編號2 、3 ）及被告謝文斌涉 犯編號①至③（即原審判決附表編號2 至4 ）轉讓禁藥 罪部分提起上訴，故本院依法應就附表編號①至③（即 原審判決附表編號2 至4 ）所示犯罪事實予以審理。 二、關於證據能力之意見
㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告謝文斌暨 辯護人抗辯共同被告蘇柏庭、證人王宥程、薛清元之警詢 陳述無證據能力云云，然參以渠等既經原審以證人身分由 當事人進行交互詰問，除警詢所述與原審證述內容相符者 ，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳 述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本院 審酌渠等是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任 何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可 信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上 揭規定自有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，除前揭㈠ 所示外，本判決有罪部分所引用其餘各項被告以外之人審 判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等 陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護 人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，猶於 審判程序同意有證據能力（本院卷第140 至141 、207 頁 ），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定 事實之依據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由
訊之被告蘇柏庭乃坦認附表編號①②所示販賣第二級毒 品犯行。至被告謝文斌固坦承委請蘇柏庭分別向王宥程、 薛清元收購行動電話門號SIM 卡，且各次交易前後曾交付
現金及甲基安非他命予蘇柏庭之情，惟矢口否認販賣毒品 犯行，辯稱：伊均係以現金購買行動電話門號SIM 卡、並 非販賣毒品，亦不清楚蘇柏庭與王宥程、薛清元究係如何 約定交易內容，其中附表編號①伊係交付3000元予蘇柏 庭用以購買乙門號SIM 卡，另交付價值約500 元甲基安非 他命1 包予蘇柏庭作為報酬；編號②則先交付5000元予蘇 柏庭用以清償薛清元所積欠電信費用，再交付1000元現金 予蘇柏庭作為取得丙、丁門號之對價，另交付1 小包甲基 安非他命予蘇柏庭；編號③部分伊原本與蘇柏庭約定以30 00元購買行動電話門號SIM 卡，但身上現金不夠，遂先以 甲基安非他命抵償不足款項，之後已補足3000元款項，該 包毒品是請蘇柏庭施用，並非販賣云云。另被告謝文斌之 辯護人則以：本件係蘇柏庭分別與王宥程、薛清元聯繫， 謝文斌並未與該2 人接觸，不清楚蘇柏庭是否自行將毒品 作為取得行動電話門號SIM 卡之對價，況縱認謝文斌係有 償轉讓甲基安非他命，惟主觀上並無營利意圖，僅成立轉 讓禁藥罪等語為其辯護。經查：
㈠被告謝文斌欲收購他人名義所申辦行動電話門號SIM 卡憑 以使用電話交友服務，藉此獲取免予繳納電信費用之利益 ，除委由被告蘇柏庭於附表編號①②所示時地分別向王 宥程、薛清元收購乙丙丁門號SIM 卡，被告蘇柏庭亦分別 獲有價值500 元甲基安非他命1 包（編號①）及現金1600 元（編號②）之報酬外，另於編號③所示時地向被告蘇柏 庭購得不詳行動電話門號SIM 卡等情，業經證人王宥程、 薛清元分別於警偵及原審證述綦詳，並有附表各編號「 證據方法」欄所示申請人資料、電信公司函文及通訊監察 譯文在卷可稽，復據被告謝文斌、蘇柏庭均坦認不諱且互 核相符，是此部分事實首堪認定。
㈡附表編號①犯罪時間暨交易內容之說明
⑴起訴書固依卷附通訊監察譯文顯示王宥程於105 年3 月 27日21時54分許撥打甲門號與被告蘇柏庭相約見面（警 一卷第19頁），及被告蘇柏庭於警偵陳述兩人聯絡後過 5 分鐘在教會見面，伊再帶王宥程去找謝文斌測試SIM 卡及取得毒品（警一卷第8 頁，偵一卷第21頁），認定 此次犯罪時間為「105 年3 月27日22時許」云云。然觀 乎被告蘇柏庭於偵訊乃供證3 月27日當天係帶王宥程到 綽號「大胖」之人住處購買500 元甲基安非他命等語（ 偵一卷第20頁），及證人王宥程亦證述105 年3 月27日 晚上購買500 元毒品與SIM 卡交易應該是不同次（原審 一卷第285 頁）等語，足見確與附表編號①所示交易
過程不同。再依被告蘇柏庭於偵訊及原審證稱：王宥程 有說陳瑩輝的資料、伊幫忙開通交友服務，交友電話打 到一個額度時，電信公司客服人員會打電話詢問個資， 確認門號是否為申辦人使用或被盜用，基本上是要求提 供身分證字號，故伊傳身分證字號給謝文斌時，陳瑩輝 的SIM 卡應該已經交給謝文斌等語（偵一卷第22頁，原 審卷二卷第287 頁），及卷附通訊監察譯文顯示被告蘇 柏庭係「105 年3 月26日18時14分許」以簡訊傳送陳瑩 輝身分證字號（詳卷）至戊門號，是倘乙門號SIM 卡當 時仍由王宥程持有中，被告蘇柏庭即無傳送陳瑩輝身分 證字號至戊門號之必要，另參以卷附亞太電信股份有限 公司105 年10月13日函（偵一卷第110 頁）、台灣大哥 大股份有限公司107 年7 月18日台信數媒字第10700028 01號函（原審一卷第355 至356 頁）記載乙門號初於10 5 年3 月25日向亞太電信股份有限公司申辦後，旋於同 日移轉至台灣大哥大股份有限公司，並透過客服專線開 啟小額付費服務等情交參以觀，堪信被告謝文斌於105 年3 月26日18時14分前某時許，業已取得王宥程所提供 之乙門號SIM 卡甚明。故起訴書此部分記載犯罪時間既 與事實不符，且無礙事實同一性之認定，應由本院逕予 更正如附表編號①所示。
⑵證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院 自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理 之取捨判斷。至同一證人前後證述情節彼此不能相容， 則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法 院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾， 即應認全部均不可採信。觀乎證人王宥程先後於警偵及 原審針對取得毒品數量、現金數額、交易時地暨過程陳 述或有歧異，然有關透過蘇柏庭知悉得以行動電話門號 SIM 卡向「斌哥（即被告謝文斌）」換取毒品，遂以陳 瑩輝名義申辦乙門號SIM 卡，再交予被告蘇柏庭換得甲 基安非他命之情則大抵一致，考量證人王宥程於原審證 述相距案發時已逾2 年，客觀上實難期待其仍可就交易 過程詳予陳述，是本院審諸證人王宥程既於警偵證述確 持乙門號SIM 卡換取甲基安非他命與現金屬實，復參以 被告蘇柏庭供稱該次王宥程原本欲換取1 錢價值約3000 元甲基安非他命，後來改為半錢甲基安非他命及1500元 現金等語綦詳（偵一卷第22頁，本院卷第220 頁），憑 此乃認王宥程確以乙門號SIM 卡換得半錢甲基安非他命 及1500元現金無訛。
㈢附表編號②交易內容之說明
此部分係被告謝文斌先交付5000元現金予被告蘇柏庭代為 清償薛清元所積欠約3400元電信費用（餘款1600元作為被 告蘇柏庭之報酬），再由薛清元申辦丙、丁門號交予被告 蘇柏庭轉交被告謝文斌一節，業經認定如前。又觀乎證人 薛清元初於警詢證稱以丙、丁門號換取甲基安非他命1 包 及現金1000元（偵一卷第97頁反面），及偵訊證述蘇柏庭 帶伊去阿蓮區教堂旁巷子，蘇柏庭進去約15分鐘後出來， 就拿1500元現金跟一包小小的安非他命給伊（偵一卷第12 9 頁）等語，直至原審即改稱當初約定辦完手機門號要給 伊錢、伊拿到3000元，再以其中1500元向蘇柏庭購買毒品 云云（原審二卷第17至18、27、32頁），先後所述明顯歧 異。本院就此參酌證人薛清元於原審證述相距案發當時已 2 年餘，主觀記憶不免因歷時過久而有所缺漏，此觀乎其 原審證述過程針對同一事項所述非僅先後矛盾，更多次表 示不清楚、不知道、記性不好等語即明；又細繹卷附通訊 監察譯文所示，薛清元先於105 年4 月3 日21時6 分許明 確向被告蘇柏庭表示「現在看有沒1000我要給人家」「還 有那個1000啦」（偵一卷第99頁）後，被告蘇柏庭旋於翌 日向被告謝文斌轉述「要拿1000元現金」「沒有他另外還 要拿1000元」（偵一卷第141 頁），依渠等語意適可推知 薛清元除要求現金1000元外，猶一併要求價值1000元「其 他物品」作為提供丙丁門號SIM 卡之對價，再佐以被告蘇 柏庭供證薛清元提供手機門號換取甲基安非他命1 小包（ 約重0.6 公克、價值約1000元）及現金1000元，通訊監察 譯文所述「另外還要拿1000元」是指薛清元要以新辦門號 SIM 卡收購價1000元，要向謝文斌購買1000元價格毒品等 語（警一卷第13頁，偵二卷第72至73頁），亦核與證人薛 清元前開警偵證述情節相符，憑此足認薛清元除由被告謝 文斌代為清償所積欠3400元電信費用外，另以丙、丁門號 換取甲基安非他命1 包（約重0.6 公克、價值約1000元） 及1000元現金甚明。
㈣附表編號③犯罪事實之說明
⑴刑事訴訟法第156 條第2 項立法意旨乃在防範被告或共 犯之虛偽自白與真實不符，遂對其證明力加以限制，明 定藉由補強證據以擔保真實性，始得採為斷罪依據。其 次，刑事審判上之共同被告係基於訴訟經濟等原因，或 由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在；至刑 事實體法所謂「共犯」則係依參與犯罪型態暨程度加以
觀察，包括「任意共犯」及「必要共犯」在內，故二名 以上共犯之自白不問是否屬於同一程序（共同被告）， 縱令彼此所述內容一致，仍屬自白，尚非自白以外之其 他必要證據方法，原則上不得相互採為證明渠等自白犯 罪事實之補強證據，但應究明彼此間依上述實體法之共 犯關係為何，尚未可一概而論。準此，審酌對向犯（例 如購毒者或受轉讓者針對毒品來源之指證）具有對立關 係、彼此利害相反，證據證明力本具有較高之真實性疑 慮，一方面雖不得逕以單方不利之指述為據，另一方面 倘若對向犯之雙方均已自白，彼此所述內容亦無明顯齟 齬，且合致犯罪構成要件之事實者，當可採為相互補強 另一被告自白證明力之證據方法。此外，所謂補強證據 則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證 明自白之犯罪事實確有相當真實性之證據方法而言，要 非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證自 白非屬虛構並保障其陳述憑信性者，即已充足，縱令供 述未臻具體明確，法院仍得本諸經驗及論理法則，併予 斟酌其他客觀情形憑以認定犯罪事實。
⑵此節茲據共同被告蘇柏庭於警偵證稱：伊於105 年3 月 25日先以電話聯絡謝文斌，再於17時許在高雄市阿蓮區 教會門口，以不詳門號SIM 卡向謝文斌換取價值約3000 元甲基安非他命1 包（警一卷第10頁），及偵訊指證用 門號向謝文斌換到甲基安非他命（偵二卷第68頁反面） 等語，及本院審理中坦認全部犯罪事實不諱，核與被告 謝文斌警詢供稱因為身上現金不夠，蘇柏庭改向伊討甲 基安非他命（重1 錢即3.6 公克），伊遂於105 年3 月 25日17時許在高雄市阿蓮區教會門口，親自交付1 包甲 基安非他命予蘇柏庭之情（偵二卷第54頁）大致相符。 至被告謝文斌事後雖改以前詞置辯，及共同被告蘇柏庭 於原審改稱係用SIM 卡向謝文斌換取現金，毒品是謝文 斌無償提供給伊，伊因為電話費遭謝文斌打到20幾萬元 、很恨謝文斌，故於偵訊時對其為不實指控云云（原審 二卷第264 至265 、275 、283 頁），但細繹渠2 人初 於警詢均自承係以甲基安非他命作為取得行動電話門號 SIM 卡之對價，俱未提及有何先給部分價金，之後再行 補足，抑或被告蘇柏庭當場另向被告謝文斌購買毒品之 情事，是倘本次僅係單純以現金購買行動電話SIM 卡， 渠2 人實無任意扭曲事實，謊稱以毒品作為交易對價而 逕為被告謝文斌不利陳述之動機，況共同被告蘇柏庭於 原審經審判長詢以就何部分事實誣指謝文斌，僅空泛答
稱「我不知道如何回答這個問題云云」（原審二卷第30 3 至304 頁），亦始終未敘及被告謝文斌有何事後補足 價金之情，堪信渠等事後翻異當係避重就輕，刻意迴護 被告謝文斌之詞。再本院審酌當事人於案發之初所為供 述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則本較 事後翻異之詞更為可信，且被告謝文斌始終未舉證前揭 所辯為真，故此部分應認被告謝文斌確以甲基安非他命 1 包（價值約3000元，重約3.6 公克）作為取得被告蘇 柏庭所交付不詳門號SIM 卡之對價。
㈤被告謝文斌確有參與附表編號①②犯行之說明 本件固據被告謝文斌抗辯：伊係以現金購買行動電話門號 SIM 卡，並非販賣毒品，不清楚蘇柏庭與王宥程、薛清元 如何約定交易內容云云，且依證人薛清元所述堪信其未曾 與被告謝文斌接觸或洽談交易。然本件業據共同被告蘇柏 庭供稱謝文斌表示欲以毒品或現金向他人收購行動電話門 號SIM 卡，但通話費要申辦人自行負擔，再由伊自己去找 客人等語（偵一卷第18頁），並詳述分別向王宥程、薛清 元取得乙丙丁門號SIM 卡暨其後轉交毒品與現金之過程如 前。又共同被告蘇柏庭、證人王宥程針對附表編號①交 付毒品地點暨過程陳述雖有些許歧異，但觀乎證人王宥程 證述：蘇柏庭所述帶伊到阿蓮教會旁找「斌哥」，測試門 號後才拿到毒品及現金，蘇柏庭拿東西來給伊時，是斌哥 陪他過來，東西是蘇柏庭拿給我、斌哥只是站在那邊，但 因為不熟，伊有向斌哥打招呼（偵一卷第103 至104 頁， 原審一卷第261 、268 至269 頁），並指認被告謝文斌在 卷（偵一卷第104 頁），核與共同被告蘇柏庭證稱：確定 開通後，謝文斌當場秤1 錢甲基安非他命（價值3000元） 給王宥程，但其表示可否換成半錢甲基安非他命及1500元 現金，謝文斌抱怨為何不早點說，之後換給他半錢甲基安 非他命及1500元現金（偵一卷第22頁）等語大抵相符，堪 信被告謝文斌該次交易確有親自在場無訛。其次，證人薛 清元證述：伊申辦丙丁門號後，蘇柏庭表示毒品要到教堂 拿，蘇柏庭在車上一直向「斌仔」（即被告謝文斌）回報 已辦好兩支門號，到達教堂前面，伊看到蘇柏庭往教堂後 面走，幾分鐘後出來就拿現金及1 包甲基安非他命交給伊 （偵一卷第96至97、128 至129 頁），再依前述薛清元確 有要求以現金1000元暨1000元等價甲基安非他命作為提供 丙丁門號SIM 卡之對價，且經蘇柏庭將此情轉達予被告謝 文斌知悉，足認被告謝文斌除指示蘇柏庭代為清償薛清元 所積欠電信費用外，事前已知悉並提供甲基安非他命暨現
金1000元委由蘇柏庭轉交薛清元，綜此堪信被告謝文斌確 係知悉並參與附表編號①②所示以毒品、現金換取乙丙 丁門號SIM 卡之犯行無訛。
㈥被告2 人所為應成立販賣且主觀上確有營利意圖 ⑴毒品本係我國法律所嚴加禁止，非可公然買賣或任意散 布，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為 阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心 健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4 條）、非法 使人施用（第6 條）、引誘他人施用（第7 條）及轉讓 （第8 條）等處罰規定。惟交付毒品之基礎事實不一， 倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定 對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對 價）兩類。另自交付毒品者之立場而言，常見多為販賣 或轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見 雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品 價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後 供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準 ，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易 之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則 除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成 本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故 本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意 思，欲藉由交付毒品之舉而獲取經濟上利益之謂，要非 以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。除可證明行為 人單純基於便利、助益施用者之意思而交付毒品外，考 量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情 事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人 ，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟 販毒者僥倖之機。再毒品危害防制條例所稱「販賣」係 指有償讓與行為，且所謂有償不以收取具體金錢為限， 應同時針對買賣雙方暨整體交易過程加以觀察，依上揭 標準就個案事實審究行為人主觀犯意，倘係「以物易物 」（即互易）或使積極財產應減少而未減少（債務抵償 ），仍屬有償交易而成立販賣毒品。
⑵承前所述，被告謝文斌、蘇柏庭就附表編號①②及被 告謝文斌單獨就編號③，各係以取得該等行動電話門號 SIM 卡作為交付毒品之對價，以供被告謝文斌事後持以 使用電話交友付費服務，藉此獲取免予繳納電信費用之 利益（惟此部分利益不屬沒收犯罪所得範圍，詳後述）
；又本件雖未明確查知被告謝文斌取得毒品實際成本為 何，但參以其與共同被告蘇柏庭、證人王宥程、薛清元 彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責 逕自無償交付該等毒品之理。揆諸前揭說明，被告2 人 就本件各次犯行固非取得金錢，而係以行動電話門號SI M 卡作為換取甲基安非他命併同部分現金，此舉仍屬有 償交易第二級毒品，且主觀上確有營利意圖而應論以販 賣罪責。
㈦此外，當事人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明 瞭或同一證據再行聲請者，得認為不必要而以裁定駁回， 刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 、4 款定有 明文。本件固據被告謝文斌暨辯護人聲請再次傳訊被告蘇 柏庭云云（本院卷第142 頁），然被告謝文斌所涉犯行業 經審認如前，犯罪事實已臻明瞭；況共同被告蘇柏庭前於 原審業以證人具結證述，並由被告謝文斌暨辯護人實施詰 問在案，依其聲請理由無非徒憑己意再就該證述內容重為 爭執，本院依前揭規定乃認無調查必要，併此敘明。 ㈧綜前所述，本件事證明確，被告2 人前揭犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告謝文斌（附表編號①至③）、蘇柏庭（附表編 號①②）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪。渠等各次販賣前、意圖販賣而持有甲基 安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。又渠2 人就附表編號①②所示犯行具有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告前揭所犯各 罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告蘇柏庭前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度簡字第1319號判 決判處有期徒刑2 月確定，於100 年6 月22日易科罰金 執行完畢；被告謝文斌則因強盜、施用毒品、竊盜等案 件先後經法院判決有罪確定，嗣經裁定減刑並定應執行 有期徒刑8 年，於101 年1 月10日縮短刑期假釋出監， 惟假釋期間另犯施用毒品案件，經高雄地院102 年度審 訴字第2185號判決判處有期徒刑1 年確定，遂撤銷前開 假釋且接續執行殘刑與上述徒刑，於104 年4 月1 日縮 短刑期執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，是渠2 人前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。再審
酌被告謝文斌先前犯罪雖與本案犯行（販賣第二級毒品 ）不法內涵暨行為類型迥異，但考量其業因多次犯罪經 法院判決確定並入監執行完畢，短期內再實施本件犯行 ，足見確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱之情 事，自應依前開累犯規定加重其刑（但法定刑為無期徒 刑部分不得加重）；至被告蘇柏庭先前僅因施用毒品1 次經法院判決有罪，且係採易刑處分而未實際入監執行 ，相隔4 年餘始再為本件犯行，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨縱成立累犯，仍無加重其刑之必要，附此敘 明。
⑵毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵 是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效 果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告 蘇柏庭先後於偵查及本院審理中俱就自身所涉前揭販賣 第二級毒品犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。至 被告謝文斌既始終否認有何營利意圖或販賣毒品犯行， 即無由減輕其刑。
⑶再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院 45年台上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖謂被告 謝文斌請依刑法第59條酌減其刑云云（本院卷第228 頁 ）。然參以被告謝文斌僅為謀個人私利實施本件犯行， 依其犯罪動機、情狀及行為態樣等情，相較於販賣第二 級毒品罪最輕法定刑（7 年以上有期徒刑），客觀上難 謂有何情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故辯 護人空言主張酌減其刑云云，洵屬無據。
參、撤銷改判之理由
一、原審判決就附表編號2 至4 部分（即本判決附表編號 ①至③）認定被告謝文斌、蘇柏庭均各涉犯轉讓禁藥罪予 以論罪科刑，固屬卓見。然查：
㈠被告2 人就本院判決附表所示犯行主觀上俱係基於營利 意圖而為毒品有償交易，依法應成立販賣第二級毒品罪， 業如前述，原審未詳為推求，逕行變更起訴法條論以轉讓 禁藥罪，容有未恰。
㈡鑑於刑法部分犯罪係禁止以不法手段獲取財產利益（例如 一般財產犯罪），此類型易於透過對犯罪事實之觀察確認 所得內容（例如竊盜所得財物）；另有犯罪本身與財產法
益無涉（例如侵害生命、身體法益或超個人法益之罪）， 縱非以禁止獲取不法財產為規範目的，行為人仍可能因實 施犯罪獲取報酬或從中衍生其他經濟利益。故犯罪過程所 生財產利益是否屬於犯罪所得，宜本諸「直接性原則（即 犯罪與利得兩者間直接關聯性）」加以認定，亦即欲判斷 何種財產利益直接源自犯罪應採取規範性標準，應依據系 爭構成要件保護目的認定真正反應不法內涵之財產利益， 並非全部與犯罪行為有因果關係的財產利益都含有不法瑕 疵。其中針對「產自犯罪獲得的利潤（利益）」必須以犯 罪構成要件作為基礎加以解釋，法院應結合保護法益暨社 會事實加以觀察，依據構成要件保護目的認定足以反應不 法內涵之財產利益，參考前揭「直接性原則」認定何者始 屬犯罪所得，非可逕將犯罪過程或事後所衍生全部財產利 益均視同犯罪所得而諭知沒收。準此，本件被告謝文斌有 償交易毒品所直接獲取之對價應為「行動電話門號SIM 卡 」（如附表各編號所示），縱令事後經其使用電話交友 服務而獲有免予繳納電信費用之利益，但此等費用客觀上 乃係電信業者依約提供通訊服務所得收取之對價，倘非申 辦者本人使用而發生欠費情形，亦僅涉及契約當事人債務 不履行或另向第三人求償之問題，要非屬販賣毒品構成要 件行為之保護目的，尚與本罪不法內涵無直接關聯，故本 件被告謝文斌實施犯罪所得應為「行動電話門號SIM 卡」 。原審誤依被告謝文斌交付毒品藉以減少支付購買SIM 卡 價金之數額計算犯罪所得，就附表編號①至③分別宣告 沒收1500元、1000元及3000元暨追徵價額，適用法律應有 違誤。
㈢又追徵價額雖係原物沒收之替代手段，本質上仍屬對犯罪 行為人自身合法財產之干預，倘犯罪所得為金錢以外之財 物或利益，更涉及數額認定時點之判斷，故應在審判中加 以調查，透過判決明確諭知沒收方式暨範圍，再由檢察官 據以執行，方屬允洽。針對未扣案犯罪所得財物，法院應 適度調查，若未能證明其仍屬存在或現由何人管領，當認 已該當「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之要件， 直接諭知追徵價額即為已足，要無再行諭知原物沒收之必 要。查被告蘇柏庭實施附表編號①所示犯行，業經共同 被告謝文斌交付而獲有價值500 元甲基安非他命1 包作為 報酬，該包毒品雖係其犯罪所得，但數量甚微，且與其因 本案於105 年7 月4 日遭查獲時已相距3 月餘，亦未經員 警併予查扣，衡情已由被告蘇柏庭施用殆盡而不復存在， 依前揭說明法院應逕予諭知追徵其價額即500 元為當，然
原審主文仍諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元甲基安 非他命壹包，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」，亦有不當。
㈡職是，檢察官提起上訴指摘被告2 人所涉附表編號①至 ③犯行應成立販賣第二級毒品罪，原審僅論以轉讓禁藥罪 為不當，核屬有據，另原判決關於諭知沒收事項亦有上述 不當之處，應由本院撤銷改判。
二、爰分別審酌被告謝文斌、蘇柏庭各次所涉販賣毒品次數暨 交易數量均非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情 形相較，犯罪危害尚非重大，惟被告謝文斌犯罪後矢口否 認犯罪、難見悔意，被告蘇柏庭則坦認全部犯行；另兼衡 本件犯罪對社會治安危害程度，及被告謝文斌係高中畢業 ，受雇從事土木工程工作，未婚與母親同住；被告蘇柏庭 為五專畢業，已婚並育有1 子，以室內裝潢木工為業等一 切情狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑。再審酌被告 謝文斌所犯各罪行為類型暨侵害法益相同、犯罪時間接近 等情，併就其有罪部分定應執行之刑如主文第2 項所示， 以資懲儆。至被告蘇柏庭另涉販賣第二級毒品罪（即原審 判決附表編號1 ），經原審判決有罪且未據上訴而告確 定，本院爰不就附表①②部分另定執行刑，俟日後再由 檢察官另為其聲請定應執行刑。
三、沒收部分
㈠被告行為後，刑法相關沒收規定業經修正並自105 年7 月 1 日起施行，且刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊 法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（ 最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲依修正 後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，又刑法施行法第10條之3 第2 項 明訂於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用等語，另毒品危害防制條 例第18、19條亦於105 年6 月22日修正公布並同自同年7 月1 日施行，故本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒品 危害防制條例之規定外，其餘應一律適用裁判時即修正後 刑法沒收規定。
㈡犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。查扣 案附表編號①所示甲門號SIM 卡係被告蘇柏庭持供本件 販賣毒品所用之物，業如前述，且因已扣案而無不能沒收 或不宜執行沒收之情事，應依前開規定分別就其所涉附表
編號①②罪刑項下諭知沒收。又被告蘇柏庭所持插用甲 門號SIM 卡用以聯絡販賣毒品之行動電話1 支（被告謝文 斌所有）及被告謝文斌所持行動電話1 支（插用戊門號） ，雖係渠2 人實施本件犯罪所用之物，但該等物品既未扣 案，其中插用甲門號之行動電話1 支亦據被告蘇柏庭供稱 業已遺失（原審一卷第195 頁，原審二卷第302 頁），參 以該物品功能既與一般日常生活所使用行動電話（SIM 卡 ）無異，可替代性極高且非專供販賣毒品使用，倘予沒收 所生特別預防及社會防衛效果甚為輕微，顯然欠缺刑法上 重要性，此外亦無從證明現時尚屬存在，為避免將來執行 困難，本院遂不併予宣告沒收。
㈢依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。又沒收不法利得之目的係避免行為人 因實施犯罪而獲利，依取得原因大抵區分「為了犯罪獲取 的報酬（對價）」及「產自犯罪獲得的利潤（利益）」兩 類，前者指行為人因其犯罪而取得之對價，後者則係直接 因實現犯罪本身而在某個過程獲得之財產價值。本件被告 蘇柏庭實施附表編號①②所示犯行分別獲有價值500 元 甲基安非他命1 包（編號①）及現金1600元（編號②）之
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