臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第547號
上 訴 人
即 被 告 黃楓涵
選任辯護人 法扶律師吳春生律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第540 號，中華民國108 年4 月2 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1655號、107
年度偵字第8697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命乃係禁藥，且為毒品危害防制條例 第2 條第1 項第2 款所列管之第二級毒品，不得施用、販賣 或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號 通話平板與陳勇志聯繫見面後，於民國107 年1 月12日21時 30分許，在甲○○位於高雄市○○區○○○路000 巷00弄00 號之住處（下稱鼓山路住處），無償轉讓禁藥甲基安非他命 （無證據證明淨重達10公克）予陳勇志當場施用。 ㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用 門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與胡 又仁聯繫後，於107 年1 月17日23時40分許，在鼓山路住處 ，以新臺幣（下同）500 元之價格，販售重量不詳之甲基安 非他命1 包予胡又仁，並已收訖價金。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用 門號0000000000號通話平板作為販賣毒品之聯絡工具，與陳 國斌聯繫後，於107 年1 月19日9 時20分許，在鼓山路住處 ，以500 元之價格，販售重量不詳之甲基安非他命1 包予陳 國斌，並已收訖價金。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用 門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與蔡 宗恩聯繫後，於107 年1 月23日2 時許，在高雄市三民區建 國三路家樂福，以500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非 他命1 包予蔡宗恩及陳原豊，並已收訖價金。
㈤意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用 門號0000000000號通話平板作為販賣毒品之聯絡工具，與陳
國斌連繫後，於107 年1 月30日1 時30分許，在鼓山路住處 ，以500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予陳 國斌，並已收訖價金。
㈥基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號 通話平板與陳勇志聯繫見面後，於107 年1 月31日21時許， 在鼓山路住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨 重達10公克）予陳勇志當場施用。
㈦意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用 門號0000000000號通話平板作為販賣毒品之聯絡工具，與陳 國斌聯繫後，於107 年2 月2 日12時20分許，在高雄市○○ 區○○○路00號之全家便利超商前，以400 元之價格，販售 重量不詳之甲基安非他命1 包予陳國斌，並已收訖價金。 ㈧意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用 門號0000000000號通話平板作為販賣毒品之聯絡工具，與陳 國斌聯繫後，於107 年2 月8 日18時25分許，在鼓山路住處 ，以1500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予陳 國斌，並已收訖價金。
㈨甲○○於107 年3 月17日7 時許，基於施用第二級毒品之犯 意，在鼓山路住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸 食器內，用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。
㈩嗣經警對甲○○執行通訊監察後，進而於107 年3 月20日（ 起訴書及原審均誤載為17日，應予更正）10時25分許，持搜 索票前往鼓山路住處執行搜索，並扣得電子磅秤3 台、塑膠 鏟子4 支、夾鏈袋15個、吸食器2 組、白色平板1 台（序號 ：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ）、行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，內含 門號0000000000號SIM 卡1 枚），暨依法採集甲○○尿液送 驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃悉全情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項之說明
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決下列認定事實
所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書證據等證據），經檢察官、上訴人即被告甲○○ （下稱被告）及辯護人，迭於準備程序及審理中，明示同意 有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。 ㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地 院）少年法庭以88年度少調字第1272號裁定送觀察、勤戒， 因認無繼續施用毒品傾向，而於88年8 月17日執行完畢出所 ，並經高雄地院少年法庭裁定不付審理確定；復於前揭觀察 、勒戒執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經高雄地院 以90年度毒聲字第6557號裁定送觀察勤戒，因認無繼續施用 毒品傾向，於91年1 月25日執行完畢出所，並經檢察官以91 年度毒偵緝字第10號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表、臺灣高等法院少年前案紀錄表、臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表在卷可稽，是以被告初犯施用毒品案 件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已曾於5 年內再犯施用毒 品案件，則其後續之施用毒品犯行，自非屬毒品危害防制條 例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，而概應 依同條例第10條規定予以追訴處罰，準此，被告本案之施用 第二級毒品犯行，乃應依法論科。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠訊據被告於歷審準備程序及審理中，迭全然坦承前述犯行不 諱，其中就轉讓、販賣甲基安非他命之部分，核與證人陳勇 志、胡又仁、陳國斌、蔡宗恩、陳原豊於警詢中之證述內容 ，均大致相符，並有通聯調閱查詢單及明細、通訊監察書及 通訊監察譯文、蒐證影像、高雄市政府警察局刑事警察大隊 搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及照片等件在卷，暨電子 磅秤3 台、白色平板1 台（序號：000000000000000 號，內 含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、行動電話1 支（手機序 號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可憑；另就施用甲基安非他命部分，被告於107 年 3 月20日為警依法採集之尿液，經送台灣科技檢驗股份有限 公司檢驗結果，乃呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情 ，則有該公司濫用藥物檢驗報告及高雄市政府警察局刑事警 察大隊尿液採證檢驗對照表存卷足佐，此外，尚有扣案之塑 膠鏟子4 支、夾鏈袋15個、吸食器2 組可資佐證，均堪認定 。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉，政府就查
緝施用、轉讓及販賣毒品等犯行，無不嚴格執行，尤販賣毒 品罪乃係重罪，若無利可圖，衡情，一般持有毒品者，當不 致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品此一違法行為本 非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復乏公定之 價格，而可任意增減其分裝之數量，每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力 、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而 異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經 坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品 係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式 有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。再衡諸甲基安 非他命毒品堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換 現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中 持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形， 亦非當然無營利意圖，是除非別有確切事證足認係單純轉讓 ，要無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認 販賣營利之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依諸卷附證據 資料，固無從得知被告購入第二級毒品甲基安非他命之價格 若干，然以被告與胡又仁、陳國斌、蔡宗恩、陳原豊均無特 殊情誼，若無利可圖，豈有甘冒重罪嚴刑而屢為有償交易之 理，已堪認被告就事實欄一、㈡至㈤、㈦、㈧所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命行為，均有營利之意圖無訛。 ㈢綜上，本案事證已臻明確，被告各該轉讓禁藥甲基安非他命 、販賣第二級毒品以營利、施用第二級毒品犯行，均堪認定 ，俱應依法論科。
三、論罪、罪數與刑之加重、減輕事由
㈠論罪
1.甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所列 管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥 甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法 條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓
第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5000 萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品 危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定「轉讓毒品達一定 數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其 刑之情形，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於 輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪處斷之餘地，首應指明。
2.核被告所為，就事實欄一、㈠、㈥部分，係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄一、㈡至㈤、㈦、㈧部分， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就事實欄一、㈨部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告因販賣、施用而持有甲基安非他 命之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，不另 論罪；至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題，併指明之 。
㈡被告所為上述2 次轉讓禁藥、6 次販賣第二級毒品、1 次施 用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重、減輕事由
1.被告本案所為犯行均構成累犯，惟經裁量後不予加重其刑（ 按原審為下述裁量後乃認俱不予加重其刑，而檢察官對原審 此部分之裁量亦無任何異議，且經核原審此部分裁量既無濫 權之失，本院即無從遽指為不當或違法，爰予維持）： ⑴被告前因公共危險、毒品等案件，經高雄地院分別以100 年度簡字第198 號、第1896號判決各處有期徒刑3 月、5 月確定，嗣經高雄地院以101 年度聲字第478 號裁定合併 定應執行有期徒刑7 月（下稱第一案）；另因毒品、竊盜 等案件，經高雄地院分別以100 年度簡字第6724號、101 年度審易字第1071號判決各處有期徒刑6 月、8 月，嗣經 高雄地院再以101 年度聲字第4225號裁定合併定應執行有 期徒刑1 年（下稱第二案）；上述第一、二案接續執行， 於102 年3 月31日縮刑期滿執行完畢（惟自102 年4 月1 日起接續執行拘役55日至102 年5 月25日完畢方出監）等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之各罪，固均屬累犯無訛。
⑵刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5 號解釋文參照）。是依上述解釋意旨，刑法第47條第1 項之效力不再為「應加重其刑」而係「得加重其刑」，從 而法院於行為人所犯之罪係屬累犯情形下，尚應裁量是否 加重其刑。
⑶經查，前述第一、二案乃係公共危險、竊盜及施用毒品案 件，其中公共危險及竊盜案件之罪質與被告本案所犯之販 賣、施用毒品及轉讓禁藥等罪有所差異；另施用毒品者宜 視為病患，側重治療而非刑罰，是不能徒以被告有多次施 用毒品前科，即遽謂被告具特別惡性及對刑罰反應力薄弱 之情狀，故經法院裁量後，認不需就被告本案所犯各罪予 以加重其刑。
2.被告除於歷審始終坦承事實欄一、㈡至㈤、㈦、㈧所示之販 賣第二級毒品犯行不諱外，亦曾於警詢中坦承各該次販賣犯 行，是以被告本案所犯6 次販賣第二級毒品，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又對於不同刑罰 法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關 法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，而被告轉 讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合 關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被 告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原 則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑之餘地，準此，被告雖於偵查及歷審審理中均坦承事實 欄一、㈠、㈥所示之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定之適用而無從減輕其刑，附此敘明。 3.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括
法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告所犯事實 欄一、㈡至㈤、㈦、㈧所示之販賣第二級毒品犯行，法定刑 為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品 之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整 ，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處 ；況被告之各該販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑後，法院適法之量刑區間已減 為有期徒刑3 年6 月以上，再衡量被告販賣第二級毒品之對 象、次數並非單一，且有單次販毒金額即為1500元者，犯罪 情節尚非輕微，對照其可判處之刑度，依一般國民社會感情 ，難認情輕法重而具可憫恕之處，是本案所涉販賣第二級毒 品罪部分，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。辯護人另 為被告辯稱：本案之販賣第二級毒品犯行，均應有刑法第59 條規定適用云云（本院卷第45頁所附刑事辯護意旨狀參照） ，並不可採。
四、上訴有無理由之論斷
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事 法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定；並審酌被告有數次毒品前科，應知國家禁絕毒品之法令 ，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為 圖一己私利而販賣第二級毒品，並轉讓禁藥甲基安非他命， 助長毒品氾濫，另被告曾因施用毒品經觀察、勒戒程序，仍 未能戒斷施用毒品惡習，顯見其戒毒意志不堅，所為實應非 難；兼衡被告於偵查及審理中均坦承犯行，所販賣之毒品價 值非鉅，施用毒品雖戕害自身健康，然並未造成他人具體危 害，及其高中肄業之智識程度，入監前無業而無穩定收入， 未婚等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及沒收欄」各所示 之刑。復就得聲請易服社會勞動之事實欄一、㈠、㈥所示2 罪，定應執行之刑為有期徒刑5 月；及就不得易科罰金且不 得易服社會勞動之其餘各罪（即如事實欄一、㈡至㈤、㈦至 ㈨所示共7 罪，定應執行之刑為有期徒刑6 年4 月。末就沒 收部分，則予說明：
1.扣案被告所有之白色平板1 台（序號：000000000000000 號
，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、行動電話1 支（手 機序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），乃分經被告持與事實欄一、㈡至㈤、㈦、㈧所示 之人聯絡本案販賣毒品事宜，有前揭通訊監察書及通訊監察 譯文在卷可稽；而扣案之電子磅秤3 台，則係被告所有供其 為本案販賣毒品犯行所用，業據被告供承在卷（原審卷第29 頁參照），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收。另前述白色平板1 台，同係被告犯事實欄一、㈠、㈥所 示轉讓禁藥犯行（原審誤載為轉讓第二級毒品犯行，應予更 正）所用之物，亦應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收 。又扣案之塑膠鏟子4 支、夾鏈袋15個、吸食器2 組，係被 告所有，供（或預備供）其為本案施用毒品犯行所用，業據 被告供承在卷（原審卷第29頁參照），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物，核均與本案無關，俱 不予宣告沒收。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被 告事實欄就一、㈡至㈤、㈦、㈧所示之6 次販賣第二級毒品 所得之款項，雖未扣案，然各該款項乃屬被告之犯罪所得， 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡本院經核原審之認事用法，均無不合，量刑及沒收與否之決 定，亦屬允妥。被告上訴指摘原審將被告先前之毒品犯行（ 前科），重複納為販毒各罪之量刑審酌事項，致有量刑過重 不當云云；另辯護人則求予參酌他案對數犯販賣毒品重罪所 定應執行刑之結果，考量被告6 次販賣毒品之對象僅有4 人 、販毒所得合計為3900元、被告年紀尚輕等情，撤銷原判而 為被告從輕定應執行之刑。惟查：
1.原審於量刑審酌欄固有記載「被告有數次毒品前科，應知國 家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險， 然竟無視於此，為圖一己私利而販賣第二級毒品…」等語， 惟原審之所以指明「被告有數次毒品前科」，乃僅在憑以論 斷被告較諸未曾接觸毒品之其他犯罪行為人，當更知悉毒品 之惡害等節，應尚無被告所指將各該前科納為販毒各罪量刑 審酌事項之情，此由原審就販賣第二級毒品各罪，均量處最 低之有期徒刑3 年6 月，亦可佐之。遑論被告品行本係刑法 第57條所列法院於科刑時之審酌事項，而原審既已指明「被 告本案所為犯行雖均構成累犯，惟經裁量後不予加重其刑」 ，是縱確將係屬被告品行一環之前科納為量刑審酌事項，自
亦無就被告前科重複為不利評價之違誤可言。
2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由 裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由 裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範， 並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實 質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限 。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可 指。經查，原審就被告所犯各罪，業已審酌如前所述之刑法 第57條量刑因子事項，在合法量刑範圍，就販賣第二級毒品 各罪，均量處最低之有期徒刑3 年6 月；就轉讓禁藥各罪， 均量處有期徒刑3 月之刑，而比法定最低度刑即有期徒刑2 月，亦僅略多有期徒刑1 月；至就施用第二級毒品該罪量處 有期徒刑7 月，以被告前自101 年起即屢因施用第二級毒品 案件遭判處有期徒刑6 月之刑（本院卷第19至20頁之臺灣高 等法院被告前案記錄表參照）相較，要屬相當，自均無量刑 過重之失可言。
3.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法 第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量， 定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則。查被告事實欄就一、㈠、㈥所示之2 次轉讓 禁藥犯行，合計刑期為有期徒刑6 月，原審就該部分定應執 行刑為有期徒刑5 月；另被告事實欄就一、㈡至㈤、㈦至㈨ 所示之6 次販賣第二級毒品、1 次施用第二級毒品罪，合計 刑期乃高達有期徒刑21年7 月，原審就該部分僅定應執行刑 為有期徒刑6 年4 月。本院斟以被告2 次轉讓禁藥犯行之對 象乃係同一人，犯罪時間相隔半月餘；至就不得易科罰金且 不得易服社會勞動之7 罪，其中販賣犯行之交易對象乃係3
組4 人，且犯罪時間集中在107 年1 月17日至2 月8 日此短 短十餘日期間，對法益侵害之加重效應不大等事項綜合判斷 ，因認原審各該定刑結果俱符合法律授與裁量權之目的，與 所適用法規目的之內部性界限無違，均尚屬允當，且各該定 刑結果明顯輕於辯護人所列舉定應執行刑達有期徒刑9 年以 上之他案（本院卷第44至45頁所附刑事辯護意旨狀參照）， 被告及辯護人率予援引他案指摘原審所定應執行之刑過重， 同不可採。
4.綜上，被告及其辯護人所指均屬無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條第2 項》
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
┌────────────────────────────────────┐
│附表： │
├─┬──────────┬───────────────────────┤
│編│ 犯罪事實 │ 罪刑及沒收 │
│號│ │ │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │1 │如事實欄一、㈠所示 │甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處│ │ │ │有期徒刑參月。扣案白色平板壹台（序號：三五七一│ │ │ │○○○○○○○○○○○號，內含門號○九八一九七│ │ │ │五七四三號SIM 卡壹枚）沒收。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │2 │如事實欄一、㈡所示 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│ │ │ │行動電話壹支（手機序號：○○○○○○○○○○○│ │ │ │五二七三號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM │ │ │ │卡壹枚）、電子磅秤參台，均沒收；未扣案之犯罪所│ │ │ │得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │3 │如事實欄一、㈢所示 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│
│ │ │白色平板壹台（序號：○○○○○○○○○○○○○│
│ │ │五六號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │枚）、電子磅秤參台，均沒收；未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │4 │如事實欄一、㈣所示 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│
│ │ │行動電話壹支（手機序號：○○○○○○○○○○○│
│ │ │五二七三號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM │
│ │ │卡壹枚）、電子磅秤參台，均沒收；未扣案之犯罪所│
│ │ │得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │5 │如事實欄一、㈤所示 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│
│ │ │白色平板壹台（序號：○○○○○○○○○○○○○│
│ │ │五六號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │枚）、電子磅秤參台，均沒收；未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │6 │如事實欄一、㈥所示 │甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處│ │ │ │有期徒刑參月。扣案白色平板壹台（序號：三五七一│ │ │ │○○○○○○○○○○○號，內含門號○九八一九七│ │ │ │五七四三號SIM 卡壹枚）沒收。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │7 │如事實欄一、㈦所示 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│
│ │ │白色平板壹台（序號：○○○○○○○○○○○○○│ │ │ │五六號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│ │ │ │枚）、電子磅秤參台，均沒收；未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │8 │如事實欄一、㈧所示 │甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│ │ │ │白色平板壹台（序號：○○○○○○○○○○○○○│ │ │ │五六號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹│ │ │ │枚）、電子磅秤參台，均沒收；未扣案之犯罪所得新│
│ │ │臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼──────────┼───────────────────────┤ │9 │如事實欄一、㈨所示 │甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之塑│ │ │ │膠鏟子肆支、夾鏈袋拾伍個、吸食器貳組，均沒收。│ └─┴──────────┴───────────────────────┘