臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第508號
上 訴 人 王椿元
即 被 告
選任辯護人 劉彥伯律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度訴字第832 號中華民國108 年3 月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第6358號）提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王椿元（綽號「牛頭」）與許玉蓁相識多年且交誼匪淺，又 許玉蓁應其配偶黃孟聰要求，於民國107 年4 月19日9 時45 分許，先以0000000000行動電話門號（下稱甲門號）撥打王 椿元所持用0000000000行動電話門號（下稱乙門號）向其表 示欲購買海洛因，詎王椿元明知海洛因係毒品危害防制條例 所定第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品之犯意而表示應允，兩人遂相約在址設屏東縣○○ 市○○路○段000 號「華園汽車旅館」旁見面交易，隨後許 玉蓁委託友人黃曉菁騎乘機車搭載於同日10時55分許抵達上 址，王椿元即交付海洛因1 包予許玉蓁既遂，許玉蓁亦當場 交付新臺幣（下同）4500元予王椿元收受。隨後許玉蓁同由 黃曉菁騎乘機車搭載返回鹽埔鄉住處，再將所購得前開毒品 轉交予黃孟聰施用。
二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判 外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳 述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人 均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍同意 有證據能力（本院卷第62頁），嗣於審判程序中經本院依法 踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實
之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
訊之被告固坦承在上述時地與許玉蓁見面，惟矢口否認販 賣毒品犯行，辯稱：伊當天僅係與許玉蓁聊天，並未交付 或販賣毒品云云；另辯護人則以：本件證人先後數次證述 前後不符，卷附監聽譯文亦未明確提及毒品交易，故被告 所涉販賣毒品罪當屬真偽不明，不應為其不利之認定。經 查：
㈠被告與許玉蓁相識多年且交誼匪淺，又許玉蓁於107 年4 月19日9 時45分許，先以甲門號撥打乙門號與被告聯繫並 相約在「華園汽車旅館」旁見面，隨後許玉蓁由友人黃曉 菁騎乘機車搭載於同日10時55分許抵達上址，其後同由黃 曉菁騎乘機車搭載許玉蓁返回鹽埔鄉住處等情，業經證人 許玉蓁、黃曉菁、黃凱（即現場蒐證員警）分別於警偵及 審判中證述屬實，並有現場蒐證照片與通訊監察譯文在卷 可稽（警卷第4 至5 頁，107 年度他字第1224號卷第27頁 反面），復據被告坦承不諱，是此部分事實首堪認定。 ㈡被告於上述時地確有交付海洛因予許玉蓁並向其收取現金 之舉
⑴本件固據被告以前詞置辯，然觀乎其初於警偵及原審俱 坦承交付海洛因1 包予許玉蓁之情在卷，僅針對係持該 包海洛因向許玉蓁交換甲基安非他命、抑或單純無償轉 讓先後所辯不一；又證人許玉蓁、黃孟聰於警偵均證稱 係許玉蓁向被告購買海洛因後轉交予黃孟聰施用，惟於 原審卻改稱先前陳述係刻意誣陷被告、實際上未向被告 購買海洛因云云，證詞亦有明顯歧異，遂未可逕以渠等 事後翻異之詞遽為被告有利之認定（詳後述）。 ⑵證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院 自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理 之取捨判斷。至同一證人前後證述情節彼此不能相容， 則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法 院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾， 即應認全部均不可採信。觀乎證人許玉蓁於107 年5 月 10日警詢（下稱第3 次警詢）及原審雖證稱當日僅與被 告見面聊天、未向其拿取毒品（警卷第72頁、原審卷第 184 至185 頁），證人黃孟聰亦於另案（臺灣屏東地方 法院107 年度訴字第756 號）及原審證述：因被告與許 玉蓁糾纏不清，伊遂挾怨報復、要求許玉蓁謊稱向被告 購買毒品（原審卷第125 至130 、189 至195 頁）云云
，然細繹證人許玉蓁前於107 年5 月10日涉嫌販賣毒品 為警拘提到案，同日18時10分起由員警依其所持甲門號 通訊監察譯文內容詢問各通話對象暨聯繫目的為何（即 第3 次警詢），最初針對本案僅證述與被告相約聊天（ 警卷第72頁），惟同日20時35分結束第3 次警詢後，旋 於同日20時55分再經員警詢問製作第4 次筆錄（下稱第 4 次警詢），改稱本案係受黃孟聰之託，以4500元向被 告購買海洛因1 包等語（警卷第73頁反面至74頁），參 酌該2 次警詢僅相隔約20分鐘，復未見黃孟聰在旁陪同 或以其他方式指示，況證人許玉蓁既非自始即指稱向被 告購買毒品，則是否果係受黃孟聰指示始改口誣陷被告 販賣毒品，洵屬有疑。次佐以證人許玉蓁於偵訊亦證述 ：107 年4 月19日先與被告通話相約見面要向其拿海洛 因，這次與黃曉菁一起去（偵卷第106 頁），及證人黃 孟聰於警偵均證述該次係伊叫許玉蓁向被告購買海洛因 4 分之1 的量、價格4500元等語（警卷第28頁反面，偵 卷第68頁），俱與許玉蓁第4 次警詢證述大抵相符，至 證人黃孟聰事後雖改稱未向被告購買毒品，惟原審仍陳 述許玉蓁當日確向被告拿取毒品轉交予伊施用之情（原 審卷第190 至192 頁），要與證人許玉蓁於原審陳述未 向被告取得毒品云云（原審卷第184 至185 頁）明顯不 符而難以遽信。故本院審諸證人許玉蓁、黃孟聰先前警 偵指證內容大抵相符，且是時相距案發時日較近，記憶 自較深刻，可立即反應所知，亦較無來自被告同庭在場 之心理壓力，而出於不想生事之指證或故為迴護之虞， 衡情本較事後翻異之詞更屬可信；再觀乎卷附通訊監察 譯文所示，被告是時既因胃痛身體不適，本可直接透過 電話交談敘舊，衡情要無專程騎乘機車趕赴汽車旅館外 路旁見面、單純僅為聊天之理，況依證人黃曉菁乃證述 ：交易過程伊在場並親眼看到許玉蓁與綽號「牛頭」（ 即被告）交易，當天許玉蓁先拿4500元給被告，被告再 用衛生紙包1 小包海洛因交予許玉蓁，隨後伊騎車載許 玉蓁回鹽埔住處，許玉蓁將毒品交給黃孟聰等語（偵卷 第112 至113 、118 至119 頁，本院卷第62至66頁）， 又其在本院訊問時雖表示部分過程不復記憶或因被告在 庭產生心理壓力而未能完整陳述，但稱應以警偵所述為 真等語在卷，另證人即員警黃凱亦到庭證述：警詢係伊 偵訊黃曉菁、其在警詢有供出事實，表示當天他們（即 被告與許玉蓁）有進行交易，那天1 包海洛因金額是45 00元，但沒有說重量（本院卷第68頁），從而證人許玉
蓁、黃孟聰前揭警偵證述既有證人黃曉菁證詞可資憑佐 ，綜此堪信被告於前揭時地確有交付海洛因1 包予許玉 蓁收受，並當場向許玉蓁收取現金4500元無訛。 ⑶又證據取捨、證明力判斷與事實認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即無違法可言。所謂經驗法則 係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀 上之推測；論理法則乃指理則上當然之法則，一般人均 不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事 人依其主觀自作主張。再毒品交易買賣雙方因具有對向 關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源 ，雖須調查其他補強證據以確保其陳述與事實相符，始 能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據非以證明犯罪 構成要件全部事實為必要，倘得以佐證購毒者指證非屬 虛構、能保障其陳述憑信性者，即已充足，且販賣毒品 行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，多在使 用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕行使用僅雙方知 悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條件，甚或遵 循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過電話或 其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交易 毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院 歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。至此等通 訊內容雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒 者陳述或其他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實 。是依卷附通訊監察譯文客觀上雖僅得推認許玉蓁表示 有事欲與被告相約見面商談，未有隻字言及毒品交易， 然參以被告與許玉蓁彼此交誼匪淺，且依許玉蓁警詢證 述被告販賣毒品予黃孟聰已有數次，及許玉蓁既在電話 中表示有事要找被告，兩人見面後確有交易毒品一節， 亦經本院審認如前，憑此堪信渠2 人乃係藉此方式約定 見面交易毒品之意。
㈢審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及 販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無 利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交 付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為 ，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意 分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是
否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利 得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令 販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利 之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未明確查知被告購入 毒品實際成本為何，且其與許玉蓁亦有相當交誼，惟依被 告於原審準備程序供稱向「筆仔」購入海洛因後，自己有 拿一些起來等語（原審卷第42頁），足見其確有藉此賺取 量差之意，揆諸前揭說明，應認被告主觀上具有營利意圖 甚明。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告王椿元所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 販賣第一級毒品罪。又其販賣前持有海洛因之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互 通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會 程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千 萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故 於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否 猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑， 期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。是審 諸被告前揭犯行惡性尚不如大量走私進口或長期販賣毒品 「大盤」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就 其所涉販賣第一級毒品犯行量處最低刑度（即無期徒刑） 實屬過重，客觀上應有可堪憫恕之處，當依刑法第59條規 定減輕其刑。
三、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、刑法第11條前 段、第59條等規定，審酌其前未曾受刑之宣告，素行非劣 ，本身亦為施用毒品者，應知毒品戕害施用者身心健康， 影響正常生活甚鉅，詎無視法律禁令而為本件犯行，惟念 販賣次數僅1 次且對象單一，交易金額非鉅，但犯後翻異 供詞，未見悔意，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切
情狀，量處有期徒刑15年6 月；另就沒收部分說明未扣案 行動電話1 支（含乙門號SIM 卡）係被告所有且供本案犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收，並依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；及未扣案販賣毒 品所得4500元則係犯罪所得，遂依刑法第38條之1 第1 項 規定宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知如全部或一部不 能沒收時，追徵之（因係新臺幣而無不宜執行沒收之情形 或追徵價額可言）。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之 證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責 任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何 偏重不當或違法之處，則被告猶空言否認犯行云云提起上 訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。