背信等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,108年度,251號
KSHM,108,上易,251,20190820,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第251號
上　訴　人
即　被　告　吳明燮


選任辯護人　張啓祥律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字
第655 號，中華民國108 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署107 年度偵字第13558 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣吳明燮前於擔任友和耐火材料工業股份有限公司（下稱「 友和公司」）副總經理期間，因與大陸地區瑞泰科技股份有 限公司（下稱「瑞泰公司」）交好，遂代表友和公司，居間 介紹友和公司之客戶即厚生玻璃工業股份有限公司（下稱「 厚生公司」）向瑞泰公司採購電鑄磚（大陸地區稱「鎔鑄磚 」），並由厚生公司苗栗廠區之廠長葉富源與吳明燮接洽上 開採購事宜。嗣友和公司乃於民國102 年5 月間，與瑞泰公 司簽立「友和耐火材料工業股份有限公司鎔鑄耐火材料買賣 合約書」，依據該合約內容，厚生公司應開立總價美金830, 000 元之信用狀交予瑞泰公司，並由瑞泰公司扣除其中所收 受之美金626,591 元後（剩餘美金203,409 元），將其中之 161,909 美元，以匯款之方式匯入友和公司之帳戶內，支付 友和公司，作為友和公司提供設計、驗貨、技術與售後服務 之酬勞；最後剩餘之美金41,500元，依上開合約書第5 條第 1 項之記載，作為「客戶端業務公關費」（即支付予葉富源 之佣金），並應由友和公司派人向瑞泰公司領取現金或匯款 至友和指定帳戶內，再由友和公司代為轉交予葉富源。後友 和公司即指派吳明燮向瑞泰公司收取前揭美金41,500元，並 由其將前揭款項兌換為人民幣251,700 元，再輾轉將該筆款 項兌換為新臺幣（下同）120 萬元交回友和公司。友和公司 為依前揭合約內容，將「客戶端業務公關費」轉交予葉富源 ，遂指派友和公司特助陳永泰隨同吳明燮，於102 年11月6 日北上苗栗地區交付該筆款項予葉富源。詎吳明燮見有機可 乘，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先於102 年11月6 日前之某日，撥打電話向葉富源佯稱：厚生公司向 瑞泰公司採購電鑄磚乙事，瑞泰公司有提供一筆銷貨獎金， 但因為友和公司高層欲分取該筆佣金，故請葉富源收受該款



項後，即在該處等候，隨即會有人前來收取48萬元云云，致 葉富源不疑有他而陷於錯誤，於102 年11月6 日某時，在位 於厚生公司苗栗廠區旁之「龍湖宮」前廣場，於友和公司職 員曹如耀所駕駛並搭載吳明燮、陳永泰之自用小客車內，收 受前揭款項後，便停留在該處等候，約10餘分鐘後，即由吳 明燮指示不知情之吳季鴻前往該處，向葉富源拿取48萬元（ 吳季鴻取得款項後，即於不詳時地徵得吳明燮同意後，先行 借用該筆款項，後由吳季鴻連同利息一併交付予吳明燮約50 萬元），以此方式向葉富源詐得48萬元之財物。嗣因友和公 司人員陳永泰、董廷都於104 年1 月26日與吳季鴻接洽時， 由吳季鴻處聽聞前開相關過程，而揭悉上情。
二、案經友和公司告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第61頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
訊據被告吳明燮矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我當時 只是陪同陳永泰將120 萬元交給葉富源，我沒有指示吳季鴻 向葉富源收取48萬元，葉富源及吳季鴻2 人證述與事實不符 云云。經查：
㈠被告居間介紹厚生公司向瑞泰公司採購電鑄磚，並由葉富源 與被告接洽上開採購事宜。嗣友和公司於102 年5 月間，與 瑞泰公司簽立「友和耐火材料工業股份有限公司鎔鑄耐火材 料買賣合約書」，依該合約內容，厚生公司應開立總價美金 830,000 元之信用狀交予瑞泰公司，並由瑞泰公司扣除其中 所收受之美金626,591 元後（剩餘美金203,409 元），將其 中之美金161,909 元，以匯款之方式匯入友和公司之帳戶內



，作為友和公司之酬勞；最後剩餘之美金41,500元，依上開 合約書第5 條第1 項之記載，係作為「客戶端業務公關費」 ，並應由友和公司派人向瑞泰公司領取現金或匯款至友和指 定帳戶內，再由友和公司代為轉交予葉富源。之後，友和公 司指派被告向瑞泰公司收取前揭美金41,500元，並由其將前 揭款項兌換為人民幣251,700 元，再將該筆款項輾轉兌換為 120 萬元交回友和公司，而友和公司為依前揭合約內容，將 「客戶端業務公關費」轉交予葉富源，遂指派陳永泰隨同被 告，於102 年11月6 日北上苗栗地區，並在曹如耀所駕駛並 搭載被告、陳永泰之自用小客車內，由葉富源收受該筆款項 等事實，業據被告自承在卷，核與證人陳永泰於偵查證述： 【我與被告於102 年11月6 日一同交錢給葉富源，先由我在 車上將裝有120 萬元現金的牛皮紙袋交給被告，被告即當著 我的面將該牛皮紙袋交給葉富源，當時是董事長派我去監督 】等語（偵卷第46頁）；證人葉富源於警詢、偵查及原審證 稱：【我任職厚生公司時，厚生公司曾於102 年間透過友和 公司向瑞泰公司購買耐火材料，事後被告表示瑞泰公司有一 筆銷貨獎金，後來我與被告約定於102 年11月左右，在苗栗 我們公司附近一間宮廟（按即龍湖宮）前要收那筆錢，當時 我駕駛一部自用小客車前往，現場有一名司機（指曹如耀） 開一台休旅車搭載被告、陳永泰過來，我上他們的車後，不 知道是被告或陳永泰將一個裝有120 萬元的牛皮紙袋交給我 】等語（他卷第133 頁、偵卷第48頁，原審卷第111-113 頁 ）；證人曹如耀於原審證稱：【我於102 年11月6 日曾開車 去高鐵站接被告及陳永泰，並去到一間廟的門口，我印象中 是被告將一個牛皮紙袋交給上車的葉富源，後來就離開了】 （原審卷第137-139 頁）等語相符，並有「友和公司、瑞泰 公司、厚生公司之交易說明表」、「友和耐火材料工業股份 有限公司鎔鑄耐火材料買賣合約書」、友和公司管理部職員 陳雅惠製作之交付厚生公司第二案業務公關費簽呈各1 份在 卷可稽（他卷第11、17-53 、73頁），此部分事實，堪以認 定。
㈡本件應審究爭點為：被告是否曾撥打電話向葉富源佯稱上詞 ，致葉富源不疑有他而陷於錯誤，於收取120 萬元後，將其 中之48萬元交予吳季鴻？又被告是否指示不知情之吳季鴻向 葉富源收取48萬元得手？茲分敘如下：
⒈依證人葉富源之歷次證詞觀察：
⑴其於107 年7 月5 日偵查中結證稱：【當初我代表厚生公司 接觸友和公司，並委由友和公司向瑞泰公司訂購鎔鑄耐火材 料，之後厚生公司就透過友和公司與瑞泰公司簽約，瑞泰公



司也交貨給厚生公司後，被告打電話給我，說瑞泰公司有一 筆業務獎金要給我，於102 年11月左右，被告與我約在苗栗 縣某個廟見面，被告、陳永泰開車過來，我也開車過去，之 後我下車進到他們的車上，他們將一個裝有120 萬元的牛皮 紙袋給我，當時被告跟我說，友和公司也有人要拿這筆獎金 ，所以我就將48萬元交給一名男子（按即吳季鴻）】等語（ 他卷第133 至135 頁）。
⑵其於107 年9 月27日偵查證稱：【厚生公司於102 年5 月間 透過友和公司向瑞泰公司購買電鑄磚，友和公司的對口窗是 被告，後來被告在我工廠附近的廟拿一個裝有120 萬元的牛 皮紙袋給我，當時陳永泰也在場，後來我把120 萬中的48萬 元交出去，因為被告有打電話給我，說等下有人會來拿48萬 元回去，因為友和公司的高層也要一起分這筆獎金，向我收 48萬元的那個人我不認識，被告說等下有人會過來，我就交 48萬元給他（按即吳季鴻）】等語（偵卷第48-49 頁）。 ⑶其於108 年2 月14日原審證稱：【當初被告通知我到苗栗縣 我們工廠附近的廟（按即龍湖宮）要交付瑞泰公司的銷貨獎 金120 萬元，但是因為他們高層也要分這筆獎金，所以就叫 我拿到該筆獎金後，從裡面拿出48萬元，大概10多分鐘或20 分鐘之後，會有人來拿這筆錢，我拿到錢後就在附近將錢算 了48萬元出來，過一會兒就有一個人開車過來，打開車窗跟 我要48萬元，我交給他之後就離開了，我不認得那個男子的 長相，我當時有問他是不是要來拿48萬元，他說是，我就交 給他，因為金額吻合，且被告說是銷貨獎金，就算被告說銷 貨獎金是50萬元，我也無權過問，因為一開始並沒有約定要 拿多少錢給我，所以被告說公司高層要拿回48萬元，我也沒 有異議，被告在事前就跟我說要給我銷貨獎金，不是當天才 說的，因為當時被告跟我說有人要來向我拿48萬元，所以我 看到有一台車過來，就過去問開車的人是不是要來拿48萬元 ，他說是，我就將48萬元交給他】等語（原審卷第111-124 頁）。
⑷經勾稽比對葉富源於偵查及原審證述，可知其關於：①事發 當時被告以電話聯繫葉富源稱要交付瑞泰公司的銷貨獎金， 並稱友和公司高層要分其中的48萬元，會有一名男子（按即 吳季鴻）開車過來收取；②葉富源係進入被告、陳永泰的車 上收取裝有120 萬元的牛皮紙袋；③葉富源收到裝有120 萬 元之牛皮紙袋後，約莫10分鐘左右就有一名男子（按即指吳 季鴻）開車過來並搖下車窗，葉富源問他是不是要拿48萬元 ，之後便將48萬元交給他等事項，於警詢、偵查及原審，距 事發時已歷時甚久，亦能清楚回憶本件事發經過之順序等細



節事項。而人之通常記憶隨著時間之流逝當會逐漸模糊不清 ，除非該記憶所及之事項因遭受異於通常情形之衝擊，而透 過人之感官、知覺在記憶中烙下深刻之印痕，而使該往事猶 如歷歷在目，並得於事後重複且多次為同一之回溯記憶並為 一致之陳述，使模糊記憶之時間因子在該等深刻衝擊下，導 致影響該記憶之程度顯著降低，而使人得清楚依該記憶為事 後完整之陳述，或刻意之設詞誣陷外，尚難能前後為一致之 陳述。又觀之被告於原審供稱：【我與葉富源只是業務上的 往來，沒有私交】等語（原審卷第44-45 頁）；證人葉富源 亦於偵查證稱：【我與被告是業務上認識，並無仇恨糾紛】 等語（偵卷第47頁），可知被告與葉富源間僅係業務上往來 關係，彼此並無私交及仇恨糾紛，是葉富源並無設詞誣陷被 告之動機。況且，葉富源於107 年7 月5 日偵查中為不利於 被告之證詞前，尚經偵查檢察官當庭告以其涉犯背信罪嫌， 此有該日訊問筆錄在卷可憑（他卷第133 頁）；於108 年2 月14日原審為上開不利於被告之證述前，亦經審判長明確告 以涉有背信罪嫌，而得以拒絕證言，此有該日審判筆錄在卷 可憑（原審卷第111 頁）。本院審酌葉富源與被告在無私交 、嫌隙情形下，自無甘冒偽證、背信等罪嫌風險，而為不利 被告證詞之理。
⑸證人之證言本係各證人本於個人親身經歷所為之陳述，惟囿 於人的感官、知覺及記憶均非攝錄影器材般能完整重現事發 當時之狀況，因此刑事訴訟制度始有交互詰問之制度設計， 以彌補上開人類感官、知覺及記憶的不足，期能達到發現真 實之目的，非謂各證人之證詞相互間或有齟齬，或有前後不 一，即據此推斷各該證人之證言均不足採信，仍應由本院依 自由心證之法則斟酌判斷之。查證人葉富源就其如何交付48 萬元予吳季鴻、被告究竟於何時聯繫葉富源、聯繫內容為何 、何人交付120 萬元等事項，固未見完全一致，惟其餘事發 順序等細節事項均供證相符，已如上述，依整體客觀情節判 斷，自不得僅憑此即認葉富源之證詞全然不可採信。是被告 確實曾撥打電話向葉富源佯稱上詞，且葉富源於前開時地收 取裝有120 萬元之牛皮紙袋後，即將其中之48萬元交予吳季 鴻等情，堪以認定。
⒉證人即友和公司副總經理陳永泰於偵查證稱：【被告於102 年11月6 日交付120 萬元給葉富源後，被告要求吳季鴻向葉 富源取款48萬元一事，是事隔一年後，友和公司業務經理董 廷都拜訪客戶吳季鴻時，聽吳季鴻說才知此事】( 偵查卷45 -47 頁) ，此有104 年1 月27日董廷都上呈給友和公司之「 與吳季鴻見面談話紀錄」在卷可稽( 他卷第75頁) 。而吳季



鴻對於其曾受被告請託於102 年11月6 日向葉富源收取48萬 元乙事，已據其於107 年9 月27日偵查證稱：【被告於102 年間向我說他朋友要交付一筆錢，請我去苗栗拿，後來我就 將拿到的48萬元交給被告】等語（偵卷第50頁）；於108 年 2 月14日原審證稱：【被告曾打電話拜託我於102 年11月6 日到苗栗一間廟宇收取48萬元，他有告訴我要收錢對象的電 話，我有用電話確認一下，當時我忘記是我打給對方，還是 對方打給我確認身分，我收到48萬元後有跟被告借用，分7 至8 個月還給被告】等情明確（原審卷第127-131 頁），核 與葉富源、陳永泰上開證述及「與吳季鴻見面談話紀錄」所 載內容相符。又吳季鴻於原審證稱：【我與被告認識10餘年 ，且無恩怨，被告曾於104 年農曆過年後，邀請我過去參觀 他任職宏海礦業的辦公室】等語（原審卷第127-137 頁）， 參以被告於警詢供稱：【我與吳季鴻沒有關係，但是吳季鴻 曾經來過我的新辦公室】等語（警卷第3-4 頁），可知被告 與吳季鴻間應無何嫌隙，且被告確曾邀請吳季鴻參觀其後任 職之宏海礦業公司之辦公室，2 人間尚有一定之情誼，衡情 吳季鴻當無甘冒偽證罪責風險，而故為不利被告證詞之理， 本院復審酌葉富源、吳季鴻2 人並不認識，因本案訴訟始至 法院作證，其2 人對葉富源交付48萬元予吳季鴻之過程，證 詞相符，客觀上並無共同捏造事實誣陷被告之動機，況依卷 證資料，亦無法顯示吳季鴻能循何途徑掌握該120 萬元交付 予葉富源之時、地及過程，而進一步向葉富源詐取其中48萬 元。據此可徵前開葉富源、吳季鴻所為不利於被告之證述， 與證據相符，均堪採信。
⒊依「友和耐火材料工業股份有限公司鎔鑄耐火材料買賣合約 書」之內容觀之，友和公司報酬為美金161,909 元，剩餘美 金41,500元，依合約書第5 條第1 項記載，係作為「客戶端 業務公關費」，可見美金41,500元（價值約120 萬元），即 應悉數交付予葉富源，此亦為被告所明知（此據被告於警詢 中自承：至大陸取回的美金41,500元，是要給厚生公司的佣 金等語明確在卷，警卷第3 頁），被告既以電話向葉富源訛 稱上詞，且吳季鴻於原審證稱：【我有向被告借用這筆48萬 元，後來大概分7 個月總共還給被告50萬元】等語（原審卷 第132 頁），顯見被告明知前揭款項並非其所應得，猶仍藉 詞向葉富源佯稱友和公司高層欲朋分該筆款項為由，利用不 知情之吳季鴻向葉富源取回48萬元後，並將該筆款項借貸予 吳季鴻並收取利息，已如上述，足見被告有不法所有意圖及 詐欺取財之犯意甚明。辯護人以葉富源證述伊可拿多少獎金 ，伊不在意，而認葉富源並無遭詐騙云云，尚無可採。



4.辯護人雖辯稱：被告於調查局及檢察官偵查時供出吳季鴻任 職於豐興鋼鐵股份有限公司（下稱豐興公司）工程師時收受 友和公司回扣，吳季鴻始為不利於被告之證述，並提出被告 於105 年11月1 日於法務部調查局高雄市調查處調查筆錄及 106 年7 月19日高雄地方檢察署之訊問筆錄為證（本院卷第 84-93 頁）。然吳季鴻供出被告向葉富源拿取120 萬元佣金 中之48萬元一事，於104 年1 月26日與董廷都見面談話即已 揭露此情，此有上開「與吳季鴻見面談話紀錄」在卷可稽（ 他卷第75頁）。是吳季鴻於被告在105 年11月1 日向調查局 供述其拿取友和公司回扣前，即已為此事實之陳述。是辯護 人認為吳季鴻係因被告供出其任職於豐興公司涉有背信罪嫌 ，始設詞挾怨報復，尚無可採。
㈢【當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無 再調查之必要者】，刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 、 3 款定有明文。被告固聲請向吳季鴻往來之台灣銀行等18家 銀行調取其往來之交易明細，用以證明吳季鴻有無向被告借 用48萬元之事實( 本院卷第109 頁) 。然本院審酌吳季鴻證 述向被告借用上開48萬元後，並未陳稱將48萬元存入其名下 銀行，是若調取吳季鴻上開18家銀行之交易明細，尚難為有 利被告之認定。本案被告有詐欺犯行已臻明確，被告此項聲 請調查證據，依上開法律規定，核無必要。
㈣綜上所述，被告所辯，均屬卸飾之詞，委無足採。本件事證 明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。被告利用不知情之吳季鴻，向葉富源收取48萬 元，以遂行其詐欺取財犯行，為間接正犯。另被告行為後， 刑法第339條第1項詐欺取財罪業經修正，並於103年6月20日 生效，將其罰金刑提高為「50萬元以下罰金」，經比較新舊 法結果，自以舊法有利於被告，原審雖未為新舊法比較，而 逕適用舊法，但與本院為新舊法比較後適用舊法結果並無不 同，故亦無撤銷改判之實益。
㈡告訴代理人於原審固主張被告涉犯刑法侵占罪嫌云云，然查 ：本件起訴書證據並所犯法條欄記載：【至告訴意旨認被 告由葉富源處取得48萬元，係侵占告訴人友和公司之資金， 另涉刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。惟查，依照上開鎔鑄 耐火材料買賣合約書第5條第1項後段所載，本案應給付予葉 富源之佣金41,500美元，瑞泰公司僅係請告訴人友和公司『



代為轉交』，顯見締約雙方一開始即言明『此款項並非給付 予告訴人友和公司之款項』，而不得算為告訴人友和公司之 資金，故被告縱有由收款人葉富源處，獲取部分款項之行為 ，亦難認為係侵占告訴人友和公司所有之物。是此部分，應 認被告罪嫌尚有不足。】等語明確（起訴書第6 頁），核於 法理上並無不合，況友和公司指派被告、陳永泰交付120 萬 元予葉富源時，該筆款項之所有權原係由瑞泰公司轉移予友 和公司，再由友和公司轉交予葉富源，並非被告基於業務關 係持有中，且該筆款項自友和公司取得所有權後，亦未曾變 動為被告所有，更無何證據可資佐證葉富源係被告就該筆48 萬元之間接占有人，是告訴人上揭主張，尚難採信。三、上訴論斷部分：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第339 條第1 項 、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告於行為時既擔任友和公司之副總經理，本 應忠於其職務，不得貪圖不法利益，竟利用其與瑞泰公司關 係良好，並代表友和公司，居間介紹友和公司之客戶即厚生 公司向瑞泰公司採購電鑄磚，並與厚生公司代表即葉富源接 洽上開採購事宜，利用葉富源不欲使厚生公司知悉其收取上 開款項之心理，亦不可能向友和公司查證之情況下，以前開 手法向葉富源訛稱上詞，致葉富源不疑有他而陷於錯誤，再 利用不知情之吳季鴻取得48萬元之不法利益，其所為犯罪計 畫堪稱縝密、手段堪稱惡劣，所為實屬不該，且於警詢、偵 查及法院審理中均否認之犯後態度，並辯稱係遭挾怨報復， 顯無反省檢討之心，並枉費友和公司多年之栽培，本不宜輕 縱；惟慮其詐取財物尚非甚多，兼衡被告於審理中自稱：伊 係研究所畢業、目前經營貿易公司、收入不固定、已婚、育 有1 名子女等語之智識程度、經濟條件、生活狀況，再考量 其本件犯罪之動機、手段、情節、取得之不法利益為48萬元 等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。
㈡沒收部分，原審敘明：
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正，並自105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2 條第2 項之規定，關於沒收係適用裁判時之法律，並無新舊法比較 適用之問題，先予敘明。次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。查 被告犯罪所得為48萬元，經吳季鴻代為向葉富源收取後，再



由吳季鴻借用後，連本帶利返還予被告，已如上述，是被告 實際犯罪所得係48萬元，應依刑法第38條之1 第1 項前段規 定，宣告沒收之，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨另以：被告於犯罪事實欄所示犯行，違背其受友和 公司委託之任務，並致生損害於友和公司蒙受可能遭葉富源 追討款項之不利益，因認被告對於友和公司另涉犯刑法第34 2條之背信罪嫌等語。
㈡按刑法第342 條之背信罪，以為他人處理事務，主觀上意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背 其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益時，即與 背信罪之構成要件相符。查被告既受友和公司之委託，代為 將「客戶端業務公關費」（即120 萬元）交付葉富源，且葉 富源果於102 年11月6 日收取1 只裝有120 萬元之牛皮紙袋 ，已如前述，則被告受友和公司委託之任務已達成，並無何 違背任務之行為。至其後葉富源又將其中之48萬元交予吳季 鴻，此與被告有無違背友和公司之任務，實分屬二事，且依 檢察官之舉證，卷內並無何可資佐證被告確涉有背信犯行之 事證，自不得再論以背信罪。
㈢告訴代理人雖以被告與葉富源均明知葉富源只能拿72萬元， 而此約定類似民法通謀虛偽意思表示，故所有權之變動只有 72萬元，另48萬元本無交付葉富源之意，此與友和公司委任 被告交付120 萬元之任務相違背，應屬背信行為云云( 原審 卷第194 頁) 。惟查，民法所謂「通謀虛偽意思表示」係指 表意人與相對人互相故意為非真意之意思表示而言（最高法 院62年台上字第316 號判決參照）。本案葉富源係遭被告詐 欺而誤認友和公司高層欲分得48萬元，而非友和公司之高層 透過被告與葉富源談妥雙方分配之比例若干，而營造交付12 0 萬元之假象，以符合前揭買賣合約第5 條第1 項之約定， 再私下取回48萬元。倘若被告與葉富源有通謀之意思表示， 則葉富源即無被詐欺可言，故告訴代理人上開所言，亦非可 採。
㈣按【刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處 理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交 付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪】（最高法院63 年台上字第292 號判決參照）。本件告訴代理人認被告事後 向葉富源取回48萬元係違背公司應交付120 萬元任務，非成



立詐欺罪應成立背信罪云云（本院卷第130 頁），然本院認 定被告係向葉富源詐取48萬元，前已述明，告訴代理人上開 主張，有違上開最高法院判決意旨，尚無可採。 ㈤綜上所述，被告尚難論以背信罪，檢察官既認被告此部分行 為，與其前開經本院論罪科刑之詐欺取財罪間，有想像競合 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。