臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度聲再更一字第5號
再審聲請人
即受判決人 陸紀康
選任辯護人 趙培宏律師
江雍正律師
上列聲請人因違反水土保持法等案件，對於本院104 年上訴字第
446 號，中華民國106 年3 月21日第二審確定判決（臺灣屏東地
方法院101 年訴字第535 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署10
0 年偵字第11600 號、第11602 號、101 年偵字第2505號、第29
25號），聲請再審，前由本院裁定駁回，嗣經最高法院發回，由
本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠原確定判決認定聲請人於民國99年7 月至101 年3 月接續在 本案土地實施違反水土保持之開挖、整地、毀損原有水土保 持設施行為。惟：
⒈光毅公司於99年5 月26日承租本案土地前，該地即有水土 流失及水土保持設施毀損情形，且光毅公司係因舊有農路 及擋土牆毀壞，依屏東縣政府100 年間之函文指示而進行 「水土保持維護緊急防災因應措施」，竣工後經屏東縣政 府錄案保留（見附件7 ）。
⒉光毅公司於本案判決確定後，曾於106 年間函詢屏東縣政 府（見附件8 ），經函覆稱：上述工程竣工後，未發現有 未經同意擅自施工之紀錄（見附件9 ）。足認上述工程竣 工後至101 年3 月止，聲請人並未擅自施工。是以，原確 定判決認定之犯罪時間即有錯誤。縱聲請人犯罪，其犯罪 期間較短、情節亦較輕，若仍論以相同之刑，即不符罪刑 相當原則（況本案土地於光毅公司承租前即有水土流失及 水土保持設施毀損情事，是否係光毅公司造成，尚有疑問 。）
㈡本案土地於光毅公司99年5 月26日承租前已發生水土流失及 水土保持設施毀損：
⒈光毅公司於99年5 月26日承租潮州農會之屏東縣○○鄉○ 道段0000○0000○0000○0000○0000地號等五筆土地前，
古道段1-7 、1-9 、1-10、1-11、1-12、1-14、1-15、1 -16 、1-17、1-18、1-21、1-29、1-87地號及里龍段8 、 21地號土地（下稱系爭土地）已有路基崩塌、邊坡裸露及 土石流至屏鵝公路等情形，此有系爭土地98年4 月10日空 拍圖及照片可證（見附件10）。
⒉證人李景得於第一審103 年12月17日審判期日證稱：光毅 公司承租上述土地前，該地大部分為雜草，部分路基掏空 ，擋土牆崩塌嚴重，水塔處更甚，有土石流至台26線道路 ，每逢大雨颱風過後，即有嚴重崩塌，聽說有人摔下去等 語（見第二審光毅公司及陸紀康104 年10月20日刑事答辯 ㈢狀被證29，見附件11，第二審書狀卷㈠第253 至263 頁 ）。
⒊證人陳清詠於第二審104 年12月29日審理時結稱：「（問 ：你於100 年11月21日偵訊供稱：上開土地出租前發生水 土流失，潮州鎮農會有無留存修復資料？）沒有留存資料 。（提示：前開刑事答辯㈢狀之被證12-1照片14張，遮去 律師在照片上加註的文字，逐一標示照片的號碼，問：能 否確定這些照片內的情形是何時？何地？）時間忘了，出 租前的是編號1 、3 、5 、6 、7 、8 、9 、10、12、13 、14，在民國90年左右的時候，確定時間忘記了」；「（ 問：你剛才說將土地出租給光毅公司前，曾發生土地流失 ，當時農會有修復？）農會沒有經費，只是盡量去減少避 免台26線的人員傷亡而已。」（見第二審卷㈡第213 頁正 面第19行至第23行、第215 頁正面第17行至第29行、第21 7 頁正面第2 行至第7 行參照，見附件12）。 ⒋依潮州農會89年間之函文（見附件13）及屏東縣政府89年 間之函文（見附件14），足證系爭土地之水土保持設施及 農路在89年11月3 日前已崩塌，嗣經臺灣省政府農林廳水 土保持局（現為行政院農業委員會水土保持局）施作後， 移由屏東縣政府管理（其後再移由潮州農會接管養護）， 屏東縣政府嗣雖函請潮州農會編列預算維修（見附件15） ，且依證人陳清詠之前開證詞（請參附件12）可知，潮州 農會並無經費維修。
⒌上述證據（附件10至15）足以推翻原確定判決認定系爭土 地之水土流失及水土保持設施毀損，係聲請人於99年7 月 至101 年3 月間之開挖整地行為所致之事實。 ⒍附件10、11、12均屬有利聲請人且於原確定判決前已提出 之卷存證據，但原確定判決對該等證據並未加以判斷，亦 未於判決理由內敘明捨棄之理由，顯係重要證據漏未審酌 ，本案雖屬得上訴第三審之案件，參酌最高法院107 年台
抗字第287 號裁定意旨，亦構成刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審事由。
⒎本案土地之水土流失及水土保持設施毀損，在光毅公司99 年5 月26日承租前已存在，故光毅公司承租土地前、後之 道路及水保設施毀損面積、範圍，及光毅公司承租後修繕 行為所生結果，究係致生如何之水土流失及範圍多寡，或 毀損何項水土保持設施，長度、面積、範圍如何，即應區 分。至於有無造成水土流失或雖有水土流失，有無逾越「 規範容許值」，亦須鑑定。原確定判決認定均係光毅公司 毀損，事實認定有誤。又水土保持法第32條第1 項及第33 條第3 項之罪，均屬實害犯，須有損害發生，且與被告行 為有相當因果關係，始得處罰，故科刑判決自應查明損害 原因及其面積、範圍並說明調查證據取捨之依據，始臻適 法。
⒏聲請人雖已認罪，但其行為應屬行政違法（即未申請核准 ，先行施工），而非刑事違法。又縱聲請人有刑事違法， 基於責任原則，亦應以聲請人之行為所致生之結果為限。 準此，本案水土保持義務人光毅公司縱有違反水土保持法 致生水土流失或毀損水土保持設施情事，但究致生如何水 土流失及範圍多寡？或毀損何項水土保持之處理與維護設 施，長度、面積、範圍如何？關涉犯罪情節及態樣，復與 科刑時之責任範圍及聲請人權益關係重大，影響本案犯罪 情節之認定及判決結果，故有刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款之再審事由存在。
㈢原確定判決據以認定被告有罪之臺灣省水土保持技師公會鑑 定報告（下稱系爭鑑定報告，見附件16），並未依法踐行自 行記載之鑑定方法，具重大瑕疵而不可信，有另行鑑定之必 要：
⒈系爭鑑定報告援引作為鑑定基礎之法規，包含水土保持技 術規範第35條之計算公式，及水土保持法施行細則第35條 ，並以如有水土保持法施行細則第35條所列情形，而達需 緊急處理之規模，可作為認定「致生水土流失」之參考標 準。亦即判斷有無「致生水土流失」，水土保持法施行細 則第35條固得做為參考標準，但不宜作為唯一標準。且系 爭鑑定報告又指明「開發行為一定會增加『水土流失』」 ，並認為依據水土保持技術規範算得之水土流失量，即為 「規範容許值」。因此依系爭鑑定報告揭示之方法，應依 水土保持技術規範之計算公式算出水土流失之「規範容許 值」，並參考有無水土保持法施行細則第35條之情形且達 需緊急處理之規模，綜合判斷有無「致生水土流失」。
⒉系爭鑑定報告僅依事後現場照片，遽認本案土地有水土保 持法施行細則第35條第1 項第1 、3 、4 、5 、6 款情形 而認有水土流失。然系爭鑑定報告一方面指明應依水土保 持技術規範之計算公式算出水土流失之「規範容許值」， 並參考有無水土保持法施行細則第35條之情形，而達需緊 急處理之規模，綜合判斷有無「致生水土流失」；另一方 面卻未依水土保持技術規範之計算公式算出水土流失之「 規範容許值」，亦未說明本件土地之開發有無逾越「規範 容許值」。亦即系爭鑑定報告徒以水土保持法施行細則第 35條作為判斷「致生水土流失」標準，未完整踐行該鑑定 報告所載之鑑定方法，有重大瑕疵。
⒊另依社團法人中華水土保持學會出具之「屏東縣獅子鄉古 道段1-7 、1-9 、1-10、1-11、1-12、1-14、1-15、1-16 、1-17、1-18、1-21、1-29、1-87等十三筆地號與同鄉里 龍段8 、21地號等土地，於99年5 月至101 年3 月有無人 為致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之情事」 鑑定報告（見附件17，以下稱新鑑定報告），確足以動搖 並推翻系爭鑑定報告及原確定判決所認定之事實：依新鑑 定報告第柒章之結論（見本院107 年聲再字第134 號卷第 115 頁參照）：
7.1 依據第伍章分析，本案無「毀損水土保持處理與維護 設施」。
7.2 民國91年後，最高法院判決均認定「致生水土流失」 為實害犯。至於原鑑定1 及原鑑定2 （即系爭鑑定報 告）之鑑定相片均為程度較輕及不恰當的工地管理， 離致災程度尚遠，未達緊急處理規模。本鑑定報告所 收集的屏東縣往來公文，均顯示本案尚未發生實害。 據此本案無「致生水土流失」。
7.3 本案乃行政違規，並非刑事違法。
⒋本案並未達緊急處理規模：
系爭鑑定報告明指應依水土保持技術規範之計算公式算出 水土流失之「規範容許值」，並參考有無水土保持法施行 細則第35條之情形且達需緊急處理之規模，綜合判斷有無 「致生水土流失」。但本案並未達緊急處理規模。蓋： ⑴新鑑定報告認定：「以上時段（99年11月29日至100 年 6 月9 日）非屏東雨季。於99年5 月至101 年3 月間， 逐日雨量未達中央氣象局大豪雨或超大豪雨規模紀錄， 且逐時雨量未達1 年重現期距降雨強度，幾乎不可能發 生災害，也不可能達緊急處理規模」（新鑑定報告第10 頁之6.6.2 倒數第8 行起參照）。又依新鑑定報告附件
七之水理分析內容（見附件17），鑑定人就本案土地針 對台26線省道上，第383 號橋（即台26線省道約4K+930 處，見新鑑定報告相片13）、龍眼坑橋（即台26線省道 約5K +250 處，見新鑑定報告相片11）、第384 號橋（ 即台26線省道約5K+850處，見新鑑定報告相片9 ）三座 橋樑通洪斷面進行檢討分析，從「一、降雨強度分析（ 包括集流時間計算、降雨強度計算）」、「二、逕流量 計算」、「三、通洪斷面檢討」、「四、雨量紀錄」等 項目綜合判斷，鑑定結論為：「1.台26線上，第383 號 橋、龍眼坑橋、第384 號橋，三座橋梁尚可承容重現期 距50年以上之洪峰流量。2.於99年5 月至101 年3 月間 ，逐日雨量無達中央氣象局大豪雨或超大豪雨規模紀錄 ，且逐時雨量未達1 年重現期距降雨強度。」（新鑑定 報告附件七第6 頁五、結論第1 、2 點參照）。 ⑵又光毅公司係自99年5 月26日起承租土地，原確定判決 認被告係於99年7 月至101 年3 月間犯罪。然依附件18 之證據可知，台26線省道屏鵝公路4K+930至5K+850路段 （即第383 號橋至第383 號橋路段，見附件14位置圖） 於99年5 月26日至101 年3 月31日間並無因山坡發生崩 塌或土石流等災害導致用路阻斷需辦理緊急搶通情事。 又屏東縣政府107 年間之函文亦稱：「本案山坡地保育 區8 筆土地（指屏東縣獅子鄉古道段1-7 、1-10、1-11 、1-12、1-14、1-15、1-16及1-17地號等8 筆土地）， 於99年5 月26日至101 年3 月31日期間，本府農業處無 接獲災情通報」（見附件19）。是以，依附件17、18、 19等證據，不論係單獨或與其他證據資料綜合判斷，足 以證明本案土地於光毅公司承租土地之日（99年5 月26 日）起至101 年3 月31日（原確定判決認定被告犯罪行 為終了時）止，依「降雨強度分析」、「逕流量計算」 、「通洪斷面檢討」及「雨量紀錄」等項之科學鑑測分 析結果，不可能發生災害，且經向交通部公路總局第三 區養護工程處楓港工務段及屏東縣政府函查後，亦無接 獲災情通報或緊急搶通產業道路情事，本件確無須緊急 處理，顯不符合致生水土流失之標準，足以動搖原確定 判決所認定之事實，並可合理相信得使被告受較有利之 判決甚明。被告聲請再審，核與刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款之再審事由相符。依上所述，按照新鑑定報 告結論所載，本案無「毀損水土保持處理與維護設施」 ，亦無「致生水土流失」，實屬行政違規行為，並非犯 罪行為，此由屏東縣政府業已審查完成並於107 年間函
准「屏東縣○○鄉○道段0000地號農民教育休閒活動中 心水土保持計畫」（見附件20），復於107 年間函送水 土保持施工許可證（附件21），與附件17、18、19之證 據單獨或綜合判斷，均足動搖及推翻原確定判決認定之 事實。
⒌依刑事訴訟法第420 條立法理由第6 項，該條第1 項第6 款之新事實或新證據，「包括原判決所憑之鑑定，其鑑定 方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或 不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技 術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決 之人應受無罪、冤訴、冤刑或輕於原判決所認罪名之判決 者亦包括在內。」準此，原確定判決所憑之鑑定報告並未 完整踐行該報告所載之鑑定方法，且有不可信之情形，已 如前述，倘本案應由法院囑託鑑定始符合新事實及新證據 之要件，聲請人既無法自行取得該證據方法，若法院為准 駁開始再審之裁定前，毋庸考量聲請人聲請囑託鑑定之事 項並為相當之調查，無異限制聲請人不得以鑑定所得之證 據方法作為聲請再審之新事實及新證據，顯與修正後刑事 訴訟法第420 條第1 項第6 款之立法意旨相違。職此，就 本案土地是否因光毅公司承租土地後之行為而有「致生水 土流失」之判斷，既有另行送請鑑定之必要，聲請人自得 以本書狀聲請另送鑑定並以上揭「聲請證據調查」之釋明 ，作為「附具證據」之方式。
㈣聲請人在本院104 年上訴字第446 號（即原確定判決）審理 時雖已認罪，但仍應調查與事實是否相符，不得逕予採用， 亦不能以其他共犯之自白採為證明認罪事實之補強證據。 ㈤綜上所述，依聲請人提出之前揭附件7 至附件15、附件17至 附件21並聲請另行鑑定，無論係單獨，或結合先前已經存在 之各項證據資料加以綜合判斷，顯足以推翻原確定判決認定 之事實，本案聲請人依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規 定聲請再審，於法有據。為此，懇請鈞院迅賜開始再審之裁 定，以維權益。
㈥並附具下列證據：
附件1 ：臺灣屏東地方法院101 年訴字第535 號刑事判決。 附件2 ：本院104 年上訴字第446 號刑事判決。 附件3 ：最高法院106 年台上字第2185號刑事判決。 附件4 ：最高法院106 年台抗字第1 號裁定。 附件5 ：最高法院106 年台抗字第3 號裁定。 附件6 ：本院105年聲再字第161號刑事裁定影本1份。 附件7 ：屏東縣政府100 年5 月23日屏府農林字第10001340
22號函、100 年11月17日屏府農林字第1000273030 號函。
附件8 ：光毅公司106 年11月20日（106 ）毅行字第106110 01號、第10611002號函。
附件9 ：屏東縣政府106 年12月8 日屏府農林字第10679815 000 號函。
附件10：系爭土地98年4 月10日空拍圖1 份及照片14張。 附件11：103 年12月17日審判筆錄節本影本。 附件12：104 年12月29日審判筆錄節本影本 附件13：屏東縣潮州鎮農會89年11月3 日潮農（會）字第26 4 號函影本1 份。
附件14：屏東縣政府89年11月13日八九屏府農保字第178038 號函。
附件15：屏東縣政府89年11月23日八九屏府農保字第186738 號函。
附件16：系爭鑑定報告節本影本1份。
附件17：社團法人中華水土保持學會鑑定報告影本1份。 附件18：交通部公路總局第三區養護工程處楓港工務段107 年4 月2 日函1 份。
附件19：屏東縣政府107 年3 月31日屏府農林字第10709950 900 號函。
附件20：屏東縣政府107 年5 月9 日屏府水保字第10716286 300 號函。
附件21：屏東縣政府107 年7 月9 日屏府水保字第10724222 100 號函。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受「無罪」、「 免訴」、「免刑」或「輕於原判決所認罪名」之判決者，為 受判決人之利益，得聲請再審；刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未 及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。於 104 年2 月4 日修正公布，而於同年月6 日施行之刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款、第3 項對此定有明文。揆其修正 內容，旨在放寬聲請再審之條件限制。所謂發現之新事實、 新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於 判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事 證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予 以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受 判決人「無罪」、「免訴」、「免刑」或「輕於原判決所認 罪名」之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不
能據為聲請再審之原因。又按，刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決 所宣告之「罪刑」有別。所謂輕於原判決所認罪名，係指與 原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。例如 原認放火罪實係失火罪；原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪； 原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減 刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名 」無關，自不得據以再審（最高法院70年第7 次刑事庭會議 決議參照）。末按，再審制度，係為發現確實之事實真相， 以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別管 道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除 某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟， 有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。修正後刑事訴 訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定，放寬再審之條件 限制，認「罪證有疑、利歸被告」原則，於判罪確定後之聲 請再審程序仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事 證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即 祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前、後， 亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或 方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合 判斷，若因此能產生合理懷疑，而有足以推翻原確定判決所 認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合 判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不 存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之 理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之 結果或本旨為已足。反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足 以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事 證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗 法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所 主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察， 綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確 定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。三、經查：
㈠原確定判決認定聲請人陸紀康與共同被告呂碧瑞、黃裕雄等 人共同犯水土保持法第32條第1 項前段、第33條第3 項前段 之違反水土保持規定致生水土流失及毀損水土保持之處理與 維護設施罪之事實，業據聲請人陸紀康與同案被告呂碧瑞、 黃裕雄等人於本院審理時自白不諱。而共同被告呂碧瑞、黃 裕雄於本件案發時分別為光毅公司、永達營造公司之負責人 等情，亦有高雄市政府106 年2 月2 日高市府經商公字第10
650359300 號函暨附件光毅公司變更登記表、永達營造公司 申請登記資料在卷為憑（見上訴卷八第1-37頁，聲搜卷第20 頁）。又共同被告呂碧瑞代表光毅公司於99年5 月26日與潮 州鎮農會簽定不動產租賃契約（標的：潮州鎮農會5 筆土地 、古道段13號建物等，租期：自100 年1 月1 日起至107 年 12月31日止），後共同被告呂碧瑞、黃裕雄於99年7 月8 日 分別代表光毅公司、永達營造公司簽定墾丁H 會館整修工程 契約書（工程價款：10億391 萬2,365 元，原載工程期限： 99年7 月5 日起至100 年2 月28日止）等節，則經共同被告 呂碧瑞於原審陳稱：「我去簽承租契約與工程發包契約，因 為我是負責人」等語明確（見原審卷一第194 頁背面），並 有該不動產租賃契約、公證書、墾丁H 會館整修工程契約書 在卷可稽（見警卷第26-33 頁，他卷二第68-71 頁）。另參 以共同被告呂碧瑞於調詢、原審供稱：「向潮州鎮農會承租 前，我有到現場勘查一次，與潮州鎮農會簽約時，是陸紀康 陪我去，墾丁海景山莊開發案相關細節，全權委由陸紀康負 責；我有投資光毅公司6 千萬元，不是人頭代表人」等語（ 見聲搜卷第8 頁背面、9 頁背面，原審卷二第157 頁背面） ；被告陸紀康於調詢、偵訊供稱：「我是光毅公司總經理， 是實際負責人，負責光毅公司所有決策，墾丁海景山莊開發 案，是由光毅公司負責」等語（見警卷第3 頁，他卷一第11 6 頁）；共同被告黃裕雄於調詢、偵訊供稱：「我是依陸紀 康提供之設計圖施工，依他指示拆除重建擋土牆等，陸紀康 負責監工；我有向陸紀康反應水土保持的問題，陸季康說他 會處理」（見聲搜卷第14-15 頁，他卷二第74頁）。益徵呂 碧瑞、陸紀康、黃裕雄就本件「墾丁海景山莊（即H 會館） 」開發案，互有意思聯絡，並各有分工。
㈡至於本件土地有遭人開挖整地、興建擋土牆、鋪設水泥道路 或占用等情事，業經原審於103 年1 月23日勘驗無誤，並有 屏東縣枋寮地政事務所103 年3 月20日屏枋地二字第103301 57700 號函暨附件獅子鄉古道段1-7 地號等土地實測圖、土 地使用現況分析表在卷可憑（見原審卷二第192-249 頁，原 審卷四第40-50 頁，各地號土地遭開挖整地、修建道路或占 用之情形，詳如附表所示及相關證據），復據證人即屏東林 管處潮州工作站技正孫士峯（見上訴卷四第26頁背面-30 頁 ）、屏東縣政府農業處林業及保育科技士陳博勝（見上訴卷 四第177-184 頁）、屏東縣政府水利處水土保持科人員林裕 博（見上訴卷五第92頁背面-115頁）於本院證述綦詳，並有 檢察官提供之100 年5 月24日至100 年11月17日非屬屏東縣 政府四項防災工程範圍之施工照片（見上訴卷五第160-218
頁）在卷可稽。且本件15筆土地，均屬山坡地之範圍，其中 古道段1-7 、1-10、1-11、1-12、1-15、1-17地號及里龍段 8 、21地號土地為林業用地，具宜林地之性質，被告光毅公 司、永達營造公司、聲請人陸紀康、被告黃裕雄、呂碧瑞等 人於本件施工期間，對古道段1-7 、1-9 、1-18、1-21、1- 29地號及里龍段8 、21地號土地，均無使用權限，就古道段 1-10地號土地則於99年7 月至100 年5 月4 日前無使用權限 等節，業如前述。是聲請人與同案被告在本件15筆土地上所 為修建道路、開挖整地、採伐等行為，即應依水土保持法第 8 條、第12條、第32條、第33條及山坡地保育利用條例第9 條、第10條、第34條相關規定規範，而就其中無權占用古道 段1-7 、1-10地號及里龍段8 、21地號土地部分，則應另依 森林法51條第1 項對於他人林地擅自占用規定規範之。 ㈢共同被告黃裕雄、永達營造公司依聲請人陸紀康指示，就本 件土地（山坡地）為大規模開挖，造成本件土地有水土流失 之情形，業經原審於103 年1 月23日勘驗時有：「山下水泥 路終端處，上方之山坡呈現被挖掘之情形，山坡裸露」、「 山坡腳下，有部分第二層擋土牆已消失，因被崩落之坡土覆 蓋」、「太石磐溪一號橋，原有之舊擋土牆已消失」等情， 有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷二第193 頁）」，及依卷附 相對位置陸續所拍攝之施工照片（見他卷一第149 頁，他卷 四第142 頁以下、158 、162 、197 頁），亦顯示「該處擋 土牆自第一層施作時起迄第二層施作完畢後，上方之土石即 陸續並擴大範圍崩落至第一層、第二層」等情，足見聲請人 及共同被告等所為施工確使山坡地之土石崩塌流失；且聲請 人及共同被告之本件施工行為，經臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官委請財團法人臺灣省水土保持技師公會鑑定（因所需 鑑定費用預算問題，乃由屏東縣政府列名為委託單位《見上 訴卷二第206 頁背面檢察官說明》），鑑定結果亦認「本件 土地內確實有整坡伐採林木造成邊坡裸露、路基流失，未恢 復造林而破壞地表或地下，有致生水土流失之具體事實」， 有本件土地之鑑定報告在卷可憑（見外放鑑定報告卷），並 經鑑定證人即財團法人臺灣省水土保持技師公會理事長王冬 成於本院證述明確（見上訴卷五第225 頁背面-235頁）。足 認聲請人與同案被告等在本件土地施工造成水土流失，而有 水土保持法第32條第1 項前段、第33條第3 項前段致生水土 流失之情形。至為明確，犯行堪以認定。
四、聲請人有原確定判決事實欄所載之共同犯非法違反水土保持 規定致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施犯行之 認定理由及證據，均已在本院原確定判決內論述綦詳。聲請
人不服本院上開判決提起上訴，亦經最高法院以106 年台上 字第2185號判決以其上訴違背法律上之程式，從程序上予以 駁回，茲有各該判決書在卷可稽。此外，本件原確定判決於 認定判斷犯罪事實時，對證據之採酌取捨，亦已於理由中詳 予說明，並經本院調取原審全卷核閱屬實。
五、本件聲請再審意旨雖稱：本案土地於光毅公司99年5 月26日 承租前，已發生水土流失及水土保持設施毀損情形云云，並 提出相關證據以佐其說（見前揭理由欄一之㈠、㈡）。惟聲 請人此部分所提事證，旨在強調光毅公司承租土地前，該等 土地已有水土流失及水土保持設施毀損之情形，並未否認其 前開犯行，亦不足以推翻原確定判決認定聲請人有共同非法 違反水土保持規定致生水土流失及毀損水土保持之處理與維 護設施之事實。況且，聲請人於光毅公司於99年5 月26日承 租本案土地「前」，既知曉其欲承租部分之土地或周邊相關 土地已發生水土流失及水土保持設施毀損情形，自應停止開 發、整建，或事先擬具水土保持計畫，取得主管單位許可， 再依計畫施工，以避免情形惡化，惟其竟又於承租本案土地 「後」，在前揭土地上從事違反水土保持規定致生水土流失 及毀損水土保持之處理與維護設施行為，則聲請人當然應就 其行為後所生水土流失及毀損、甚或擴大之犯罪結果負責， 豈可以先前已有水土流失及設施毀損之情，作為其後故意犯 罪之免責依據？另參以聲請人於聲請再審狀內所稱「縱聲請 人犯罪，其犯罪期間較短、情節亦較輕，若仍論以相同之刑 ，即不符罪刑相當原則」等語（見本院107 年聲再字第134 號卷第5 頁），益徵聲請人聲請再審意旨所指事實即使為真 ，與原確定判決認定聲請人陸紀康有與其他被告共同為非法 違反水土保持規定致生水土流失及毀損水土保持之處理與維 護設施犯行，亦無任何矛盾衝突之處。縱其犯罪時間可能較 短，也不影響聲請人犯罪之成立。因此上開聲請意旨所言， 尚無從阻卻聲請人行為之犯罪構成要件該當性、違法性或有 責性，亦不足認為聲請人應受「無罪」、「免訴」、「免刑 」或「輕於原判決所認罪名」之判決，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款得聲請再審之要件不符。
六、本件聲請意旨雖又稱：原確定判決據以認定被告有罪之臺灣 省水土保持技師公會鑑定報告（見附件16，本院107 聲再字 第134 號卷第98至108 頁）並未依法踐行自行記載之鑑定方 法，具重大瑕疵而不可信云云。惟查：
㈠水土保持法及水土保持法施行細則並未就「水土流失」一詞 予以定義，實務上經常以符合水土保持法施行細則第35條第 1 項第1 款至第7 款所定情形之一（即：「1.土砂或渣物淤
塞河床或水道。2.破壞地表或地下水源涵養。3.水、土壤或 其他環境受污染。4.土地發生崩塌或土石流失。5.損害田地 、房舍、道路、橋樑安全。6.有礙防洪、排水、灌溉、其他 水資源保護或水利設施。7.違反特定水土保持區管制事項， 有直接影響水土保持功能或目的之虞。8.其他有妨礙公共安 全事項。」），作為認定是否已達「水土流失」程度之參考 標準。至於如何「致生水土流失」，原因眾多，因涉及個案 事實認定，不能一概而論，故法院宜就具體案件個別認定， 或循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構） 、團體予以鑑定，以為審判之證據資料，此有行政院農業委 員會85年2 月1 日農林字第03609A號函（見本院107 年聲 再字第134 號卷第99頁）、行政院農業委員會水土保持局99 年12月30日農水保字第0991872616號函及該局108 年1 月10 日農授水保字第071858779 號函在卷可參（見本院107 年聲 再更一字第5 號卷第163 、164 頁）。
㈡本件經屏東縣政府委託社團法人臺灣省水土保持技師公會分 別針對「屏東縣獅子鄉古道段1-7 、1-10、1-11、1-12、1 -14 、1-15、1-16、1-17地號等八筆地號土地」及「屏東縣 ○○鄉○道段0000地號土地」鑑定有無致生水土流失或毀損 水土保持處理與維護設施，其鑑定結果認為：前者（即八筆 土地部分）「已不只符合水土保持法施行細則第35條第1 項 第1 款至第7 款情形之一，依據實際違規開發情形，且已達 執行緊急處理防災措施之規模，光毅公司也確實執行緊急處 理防災措施」，並有屏東縣政府提供之案發現場照片在卷可 稽（見外放證物3 之上開土地鑑定報告第5-1 頁、第3-5 至 3-14頁）；後者（即古道段1-87地號土地部分）「依據實際 違規開發情形，亦已符合水土保持法施行細則第35條第1 項 第1 、3 、4 、5 、6 款規定，且已達執行緊急處理防災措 施之規模，光毅公司也確實執行緊急處理防災措施」，且有 屏東縣政提供之案發現場照片在卷可考（見外放證物3 之上 開土地鑑定報告之第5-1 頁）。細觀上開現場案發照片可知 ，案發地點分別有私設擋土牆造成既有水路阻塞破壞（前者 之照片2 、3 ）；土石任意堆放無水土保持維護處理措施（ 前者之照片4 ）；護岸遭破壞土砂淤積及雜物阻塞影響排洪 能力（前者之照片5 ）；土石堆置佔據野溪潛壩下游河道造 成排洪斷面縮減（前者之照片6 ）；違規開挖整地新設擋擋 土牆原產業道路遭破壞（前者之照片7 ）；邊坡崩塌範圍擴 大土石滑落既有構造物懸空（前者之照片18）；工作未做好 臨時排水設施遇雨沖蝕土砂藉由路面隨雨水流失至下游（前 者之照片20）；違規修坡整地造成邊坡裸露（後者之照片3
）；違規新設擋土牆及道路造成土石流失淤積在太石盤溪一 號橋附近（後者照片4 、5 ）；基地未設置臨時排水溝致緊 急處理之臨時沉砂池功能不彰土石流失至界外（後者照片6 ）；違規整坡後表土層不見岩層不易植生造林復舊影響林地 涵養水源功能、邊坡裸露、擋土牆回填不實造成沉陷、斷裂 、新設道路邊坡回填不足致路基遭沖蝕淘空、排水溝斷裂、 土壤流失及地表遭破壞之情形（後者照片7 至27），其已達 致生水土流失之程度明顯，且情況嚴重。聲請人陸紀康亦自 稱：「獅頭山整治工程部分未取得許可。（問：既未取得許 可，何人決定執行該整治工程，林木砍除、山壁挖除、私建 擋土牆、私設及拓寬原有土石路面等工程？）是由我本人決 定」（見Ｂ搜卷第11頁）；「未按圖施工部分，已於100 年 3 月變更補送至屏東縣政府，另我基於擋土牆已走位10幾公 分，有立即之危險考量，我才指示永達營造公司拆除重建建 物前方之擋土牆，至於我於100 年底收到該函文後，針對申 請變更部分已全面停工」（見前揭卷第11頁反面）；「和屏 東縣政府召開緊急防災會議是100 年5 月份，在這會議之前 光毅公司所作的任何施工沒有提出水土保持計畫」（見Ｃ2 卷第157 頁反面）；「我們已經認罪協商了，今日沒有什麼 辯解，屏東Ｈ會館的水土保持工程是我個人的錯誤決策所造