臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 潘黃盛賢
選任辯護人 陳怡融律師
上 訴 人
即 被 告 徐東泓
選任辯護人 張錦昌律師
上 訴 人
即 被 告 徐財吉
選任辯護人 董晉良律師（法扶律師）
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院105
年度原訴字第17號，中華民國107 年2 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第8741號、105 年度偵
字第6201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣徐東泓經潘黃盛賢及不知情之曾琰宸仲介，於民國（下同 ）104 年3 月4 日向不知情之曾長芳、郭梅蘭以新臺幣（下 同）200 萬元之價格，購買生長於渠等所有之屏東縣○○鄉 ○○○段○000 ○000 ○000 地號土地上之樹木（含黃槴木 、茄苳樹【38株】、九芎樹、台灣赤楠、七里香樹、楓香樹 、相思樹、楠木等雜樹），而其實際欲移植之樹木為茄苳樹 16棵、台灣赤楠1 棵，其餘樹木欲待移植完畢後交由曾琰宸 砍伐，並委託潘黃盛賢擔任樹木移植之現場管理監督，及僱 請徐財吉實施樹木移植工程。潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉為 移植上開樹木，需在屏東縣滿州鄉九個厝段第734 、735 、 73 7、738 、739 、740 、741 、742 及未編定地號土地上 修築農路，而為上開土地之使用人，依法就主管機關列管之 山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，均為水土保持 義務人，竟基於共同犯水土保持法第32條第1 項前段之非法 使用致水土流失罪、犯水土保持法第33條第3 項前段之違反 水土保持規定致水土流失罪之犯意聯絡，由徐東泓自104 年
6 月上旬至104 年7 月2 日期間，雇用徐財吉駕駛其所有之 三菱牌120 型號挖土機，另委託潘黃盛賢透過不知情之第三 人洪順華雇請姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌PC20 0 型號挖土機，在附表一所示之公有或私人山坡地上，接續 未經所有人同意，擅自從事林地之利用與修建道路，並在附 表二所示之私人山坡地上，未先擬具水土保持計畫書，送請 主管機關核定，即接續擅自修築從事林地之利用所需農路， 將上開土地上之原有牛車舊路（約1 公尺寬）拓寬、修築， 並修築拖板車迴轉區域，復由徐財吉駕駛三菱牌120 型號挖 土機，與姓名、年籍不詳之不知情之挖土機司機駕駛小松牌 PC200 型挖土機挖掘徐東泓欲移植之茄苳樹16棵、台灣赤楠 1 棵，再共同協力將樹木吊起，放置於拖板車上，載運下山 移植至徐東泓位於屏東縣高樹鄉某處之工作場地。渠等在上 開山坡地修築農路、挖掘樹木時均未有任何水土保持處理與 維護設施施作，且開闢便道隨處散置土方，土方不僅祼露且 鬆軟極易產生崩塌與沖蝕，復將生長大棵樹木移植至他處平 地，嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，致生水土流失。二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）潘黃盛賢、 徐東泓、徐財吉及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有 證據能力（見本院卷第195 頁反面及第196 頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠上開事實欄所載被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉等人共同犯 水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致水土流失罪 等行為事實，已據被告潘黃盛賢於原審及本院審理中均坦承
不諱（原審卷一第55-58 、81-82 頁、原審卷二第23-29 、 35-36 、59、72-73 頁，本院卷一第67、98、263 頁、本院 卷二第7 、162 、195 頁）；訊據被告徐東泓固坦承有向曾 長芳、郭梅蘭購買樹木，並委託潘黃盛賢擔任樹木移植之現 場管理監督，及僱請徐財吉實施樹木移植工程，於104 年6 月上旬至104 年7 月2 日期間修築農路，挖掘茄苳樹16棵、 台灣赤楠1 棵，然矢口否認有何違反水土保持法第32條第1 項及第33條第3 項之犯行，辯稱：我是委託許哲智幫我聲請 簡易水土保持，並有經過鄉公所核准樹木移植，許哲智說這 樣就夠了，我不懂水土保持的法規，在104 年6 月中旬我有 上去看，當時並沒有挖那麼大片，我有叫徐財吉施工完要恢 復地貌，可能是潘黃盛賢在我移植樹木完後又自行開挖云云 ；訊據被告徐財吉固坦承受雇於被告徐東泓，駕駛三菱牌12 0 型號挖土機挖掘移植樹木，然矢口否認有何違反水土保持 法第32條第1 項及第33條第3 項之犯行，辯稱：我只有把路 上雜草清除，沒有拓寬道路，我是聽從潘黃盛賢的指示，我 有挖樹和吊樹，且挖樹之後我有回填恢復原貌，許哲智跟我 說這樣挖是可以的云云。
⒈被告潘黃盛賢之辯護人提出辯護意旨略以：
⑴被告潘黃盛賢不會開挖土機之事實）業經原審所認定（原審 判決理由欄（六）已載明），故有關土地開挖之面積，並非 被告潘黃盛賢積極指揮與破壞，潘黃盛賢參與的部分，只是 消極在現場沒有阻止共同被告去挖掘樹木，只是消極監督不 要讓樹木被偷挖，這部分已經被告黃盛賢於偵查、原審均已 承認，希望鈞院就其悔悟部分從輕量刑。
⑵原審判決謂若對於被告諭知緩刑宣告，將使刑罰之特別預防 功能失其效用云云，似指凡違反水土保持法之行為人，均無 宣告緩刑之可能，容有誤解。被告係因地主曾長芳家人車禍 、急需用錢之偶然機會，才受託仲介本件樹木買賣，被告本 身並非以買賣樹木營利，更非以仲介買賣樹木為業，職此， 被告因本次偶然買賣樹木之事件致罹刑章，深感悔悟，已無 再犯之可能，且被告符合刑法第74條宣告緩刑之要件，應無 不能給予緩刑之理。請撤銷原判決，從輕量刑並賜予緩刑之 宣告。
⒉被告徐東泓之辯護人提出辯護意旨略以：
⑴本件關於現場開挖土地，「屏東地檢手繪開挖現場圖」與「 恆春地政複丈成果圖」不相一致，應委請恆春地政事務所重 新繪製複丈成果圖，以確認真正開挖面積。
⑵九個厝段734 、735 、737 、738 、739 、740 、未編定土 地等地號土地被開挖，與被告徐東泓無關。潘黃盛賢租來之
黃色怪手在被告徐東泓、徐財吉離開後，仍持續開挖。被告 潘黃盛賢證述其於同年10月8 日尚在移植樹木，可見被告徐 東泓離開後之現場，確為潘黃盛賢一人所開挖。證人許哲智 即曾質問過被告潘黃盛賢路不能開得這麼大，而潘黃盛賢說 伊會負責，被告徐東泓在原審提出補證自述狀也曾提及潘黃 盛賢路開的太寬，違反水土保持法，而黃盛賢同樣亦說「出 事他負責」，再與潘黃盛賢於104.10.8第一次警詢筆錄時， 將所有開挖責任全攬在身上等，三人說詞相互勾稽，即可知 悉，本件超越原預定拓寬之道路，悉出自潘黃盛賢一己之恣 意，而與被告徐東泓無關。徐東泓所欲移植之樹木位在九個 厝段741 、742 、744 地號土地上。於同年6 月底完工後即 離開現場，同年7 月9 號屏東縣政府履勘現場，遭開挖之土 地為739 、740 、741 、744 ，四筆土地，惟同年12月31日 屏東地檢署現場履勘，現場遭開挖土地為九個厝段734 、73 5 、737 、738 、739 、740 、741 、742 及未編定土地。 佐以潘黃盛賢於同年10月8 日警詢時，坦承其尚在移植樹木 ，顯見九個厝段734 、735 、737 、738 、740 、未編定土 地，均係潘黃盛賢在被告徐東泓、徐財吉於104 年6 月底離 開現場後，個人所為與徐東泓無關。
⑶被告徐東泓無違反水土保持法之犯意，本件被告委託許哲智 申辦簡易水土保持申報書，未經審核通過，惟許哲智於原審 證述時，仍誤認其所申報之簡易水土保持已通過，被告徐東 泓因此誤信許哲智已經合法通過簡易水土保持而拓寬既有道 路現場，無違反水土保持法第32條之犯意。
⑷本件滿州鄉公所已經核准樹木移植，滿州鄉公所於104 年3 月4 日受理本件樹木移植後，竟出現兩位承辦人，承辦人潘 政男於104 年3 月17日滿鄉觀字第10430302100 號函已經核 准樹木移植；另一位承辦人林聰德三次受理本件樹木移植案 ，第一次退回申請案，第二次准許申請送往屏東縣政府被退 回，地主曾長芳、郭梅蘭遂於104 年6 月1 日第三次提出樹 木移植申請，惟被告已據潘政男之核准樹木移植公文先行開 採樹木。林聰德於104 年6 月25日現場履勘時，認為未經核 准先行開採，而開啟本件偵辦程序。
⑸地主曾長芳、郭梅蘭於104 年4 月28日第一次申報水土保持 後，屏東縣政府於同年5 月26日就簡易水土保持申請案現場 履勘後，尚未准駁前，地主曾長芳夫婦旋於同年6 月1 日就 簡易水土保持第二次提出申報書( 104.4.28是第一次提出） ；樹木移植是第三次提出申請，而樹木移植申請書、簡易水 土保持申報書格式與同年3 月4 日、4 月28日不符，等同就 樹木移植、簡易水土保持重新提出申請，益見滿州鄉公所對
於樹木移植申請及受理水土保持等行政流程紊亂，致受理被 告前二次樹木移植，及第一次簡易水土保持申報均屬無益程 序。本件已無法苛責被告等在此紊亂的行政程序中，可以清 楚分辨簡易水土保持究竟是申報為已足，或是須經過核准始 可。
⑹嗣後屏東縣政府於104 年6 月3 日回覆地主曾長芳夫婦，依 據地主會勘當日陳述意見，所請事項僅『依既有道路路線及 規模清除周遭雜草、雜木』無涉及開挖整地、拓寬路基及改 變路線等行為，原則適用上開函號，無需擬具水土保持計畫 書件送核」（警卷第52-57 頁）。惟上開函文僅說明無需擬 具水土保持計畫書送核，未就地主曾長芳夫婦申報簡易水土 保持駁回，原審檢察官、受命法官、均以本件有通過簡易水 土保持而訊問證人許哲智（原審卷一第182 頁背面- 第184 頁），原審判決亦認為本件簡易水土保持申報已經核准，僅 在判決理由論述本件已經超出簡易水土保持申報範圍（見原 審判決書第8 頁、第9 頁）。即難以苛責地主曾長芳、郭梅 蘭、許哲智及被告等人可以從屏東縣函文得知簡易水土保持 並未核准（地主曾長芳並未告知許哲智及被告現場履勘及屏 東縣回覆公文此節）。復因許哲智以為簡易水土保持向滿州 鄉公所申報為已足，無須屏東縣政府核准，使被告等逕自在 滿州鄉九個厝段741 、742 、744 地號土地為樹木移植，難 謂被告有違犯水土保持法之犯意。滿州鄉公所於104.6.1 以 前並不熟稔受理樹木移植申請、簡易水土保持申報之正確流 程，故證人許哲智證稱、認知簡易水土保持只要申報即為已 足，應屬可採，被告徐東泓據此拓寬九個厝段741 、742 、 744 地號土地之道路無違犯水土保持之犯意。 ⑺樹木移植現場，土地如何開挖均由同案被告潘黃盛賢全權負 責，被告無權過目，不能謂被告有違犯水土保持之犯意。 ⒊被告徐財吉之辯護人提出辯護意旨略以：
⑴被告徐財吉係受雇於徐東泓，且僅係從事修草、除雜枝等未 破壞原始地貌之行為，系爭土地上如有開挖土地或砍伐樹木 等情形者，係同案被告黃盛賢所僱請之人員所為，同案被告 於原審所述並非事實。
⑵被告徐財吉確實係因信賴同案被告徐東泓所出具之簡易水土 保持申報書（警卷P47-48），且由證人許哲智於原審到庭作 證時，亦表示「跟潘黃盛賢說簡易水保的路不能這麼開，潘 黃盛賢說他有跟鄉長報備過…」云云（原審卷一P180-186） ，顯見當初於系爭現場主要負責之人為潘黃盛賢，被告徐財 吉僅為輔助之人，且因被告徐財吉確實係因為同案被告徐東 泓表示有申請水土保持申請書，從而主觀上並無反水土保持
法之犯意，原審認定被告徐財吉為違反水土保持法之共同正 犯，容有誤會。
㈡經查：
⒈被告徐東泓經潘黃盛賢及不知情之曾琰宸仲介，於104 年3 月4 日向不知情之曾長芳、郭梅蘭以200 萬元之價格，購買 生長於渠等所有之屏東縣○○鄉○○○段○000 ○000 ○00 0 地號土地上之樹木（含黃槴木、茄苳樹【38株】、九芎樹 、台灣赤楠、七里香樹、楓香樹、相思樹、楠木等雜樹）， 而其實際欲移植之樹木為茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵，其餘 樹木欲待移植完畢後交由曾琰宸砍伐，並委託被告潘黃盛賢 擔任樹木移植之現場管理監督，及雇請被告徐財吉實施樹木 移植工程，被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉為移植上開樹木 ，需在屏東縣滿州鄉九個厝段第734 、735 、737 、738 、 739 、740 、741 、742 及未編定地號土地上修築農路，而 為上開土地之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實 施水土保持處理與維護之義務，均為水土保持義務人，被告 徐東泓自104 年6 月上旬至104 年7 月2 日期間，雇用被告 徐財吉駕駛三菱牌120 型號挖土機，另委託被告潘黃盛賢透 過不知情之第三人洪順華雇請姓名、年籍不詳之挖土機司機 駕駛小松牌PC200 型號挖土機，在附表一所示之公有或私人 山坡地上，未經所有人同意擅自從事林地之利用與修建道路 ，並在附表二所示之私人山坡地上，未先擬具水土保持計畫 書，送請主管機關核定，即擅自修築從事林地之利用所需農 路，將上開土地上之原有牛車舊路（約1 公尺寬）拓寬、修 築，並修築拖板車迴轉區域，復由被告徐財吉駕駛三菱牌12 0 型號挖土機，與姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌 PC200 型號挖土機挖掘被告徐東泓欲移植之茄苳樹16棵、台 灣赤楠1 棵，再共同協力將樹木吊起，放置於拖板車上，載 運下山移植至被告徐東泓位於屏東縣高樹鄉某處之工作場地 等事實，業據被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉於原審準備程 序時供述明確（見原審卷一第55頁反面-57 頁、70頁反面- 71頁反面、81頁反面-82 頁），核與證人郭梅蘭於警詢及偵 查中、證人陳進農於偵查中證述相符（見警卷第8-10頁、偵 卷第11-12 頁、139-141 頁），並有重陽樹原木買賣契約書 、委託書、屏東縣滿州鄉公所104 年3 月17日滿鄉觀字第10 430302100 號函暨樹木挖掘地認證會勘紀錄表、104 年6 月 29日滿鄉觀字第10430774800 號函暨涉嫌違規使用山坡地保 育區現地勘查紀錄、屏東縣滿州鄉九個厝段734 、735 、73 7 、738 、739 、740 、741 、742 地號土地登記謄本或查 詢資料各1 份在卷可稽（見警卷第11-27 頁、28頁、31頁、
33頁、36-4 0頁、41-46 頁、偵卷第129-136 頁），上開事 實，首堪認定。
⒉被告徐財吉固於偵查及原審第2 次準備程序時辯稱：我施工 的部分是把既有道路的雜草清除和挖樹，沒有拓寬道路或推 土，我有開一台三菱120 型號的怪手，剛開始的時候徐東泓 請我、李自強、古德福去砍一些樹木、一些草，還有一些果 樹，因為雜草太密了，要砍掉車子才能進去，我們是用鐮刀 除草，修路是潘黃盛賢做的云云（見偵卷第107-110 頁、原 審卷一第71頁），然其於本院第1 次準備程序即供稱：我受 徐東泓委託去現場開路和挖樹，路是我和潘黃盛賢那邊找來 的人挖的，目的是要把樹運出來，斷根和包樹是我在處理， 潘黃盛賢在場監督，路要開多寬是潘黃盛賢跟我講的等語（ 見原審卷一第56頁反面），其供述前後反覆不一，其否認開 路部分，已難採信；況衡諸常情，清除山坡地上草木或果樹 若單以人力為之，甚為耗時耗力，顯不符合經濟效益，被告 徐財吉既擁有三菱牌120 型號之挖土機，實無理由單靠人力 以鐮刀除草而捨棄該車輛不用。另質諸證人即同案被告潘黃 盛賢於原審審理中具結證述：徐東泓要挖的樹散落在我們挖 掘的土地上面，開工的時候有拜拜，拜拜完徐財吉的三菱12 0 型號怪手就開進來了，路是徐財吉挖的，開工後3 至5 天 徐東泓有交代我請洪順華叫一台小松牌PC200 型號挖土機， 因為路開進去，轉彎區開不夠大，所以車子沒辦法迴轉，需 要那台怪手把路拓寬，現場路要開多寬是徐財吉決定的，怪 手開路是為了要移植徐東泓買的17棵樹等語（見原審卷一第 23-29 頁反面），堪認被告徐財吉受被告徐東泓之雇用，為 挖掘被告徐東泓購買之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵進行搬運 ，確有駕駛三菱牌120 型號挖土機將道路拓寬、修築農路及 利用林地之行為甚明。此再參諸證人徐東泓於本院審理中已 證稱：「問：你沒有對被告潘黃盛賢、被告徐財吉分工，所 以他們做什麼由他們自己決定？）對」等語（見本院卷一第 113 頁）；而證人許哲智於本院審理中接受詰問時證稱：「 挖樹要開路…開路是被告徐財吉，因為他負責挖樹就負責開 路…當時現場有2 組，1 組是負責開路、拿石頭做護坡…現 場當時的路開的很亂，就是因為這樣我才跟他們講（路）不 能這樣做…做護坡那個要另外去申請」等語（見本院卷一第 101-105 頁）；且證人潘黃盛賢於本院審理中亦證稱：「（ 問：開路是你僱用的PC200 還是被告徐財吉？）徐財吉的怪 手先到先開挖，拓寬牛車路」等語（見本院卷一第114 頁） ，由上開各證人之證述觀之，足徵被告徐財吉確有參與本案 開路拓寬之行為甚明，其否認有開路，辯解僅修剪路旁樹枝
雜草而已云云，洵難採信。
⒊被告徐東泓、徐財吉雖均辯稱：本案有委託許哲智辦理簡易 水土保持申報，許哲智已表示簡易水土保持已申請核准，且 滿州鄉公所已有發許可移植樹木之函文，渠等係依正常合法 程序，只是照原路稍微拓寬，渠等對水土保持法規不清楚， 主觀上無違反水土保持法之犯意云云。然查：
⑴按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任，刑法第16條定有明文。被告徐財吉既受雇從事本案 樹木挖掘、移植之工作，且自承過去從事伐木業，知道本案 之情形需要申請等語（見原審卷一第71頁），而被告徐東泓 自承從事園藝工作已達20年等語（見偵卷第19頁），則被告 徐東泓、徐財吉對於在山坡地上從事林地之利用與修建道路 之程序及相關規定理應有一定程度之認識；又被告徐東泓於 簽訂樹木買賣契約前後，有至屏東縣滿州鄉九個厝段土地以 噴漆方式標定欲挖掘移植之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵，且 於施工過程中多次到場巡視，被告徐財吉亦全程在場施工等 情，為被告2 人所供承在卷（見原審卷一第55頁反面-57 頁 ），則被告徐東泓、徐財吉對於挖掘、移植現場之地形地貌 為山坡地亦已親身見聞而有所瞭解。被告徐東泓、徐財吉既 均知悉本案移植之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵位於山坡地， 且為從事林木砍伐、園藝相關行業之人，顯均未具有正當理 由而無法避免不知法律之人，自不得以此主張不知法律規定 而免除渠等刑事責任，合先敘明。
⑵又被告徐東泓固曾委託證人許哲智代為向屏東縣政府以「修 建其他道路或修築農路」事項申報屏東縣○○鄉○○○段00 0 ○000 ○000 地號土地之簡易水土保持一節，已經被告徐 東泓供述及證人許哲智於原審及本院審理中具結證述明確（ 見原審卷一第55頁反面、180 頁反面，本院卷第104-107 頁 ），並有簡易水土保持申報書2 份、屏東縣政府104 年6 月 3 日屏府水保字第10417360100 號函、第00000000000 號函 各1 份、申請簡易水土保持申報案件會勘紀錄2 份在卷可稽 （見警卷第47、48頁、52-57 頁），上開事實，固均堪認定 ；然按於山坡地或森林區內從事本法第12條第1 項各款行為 ，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之種類及規 模如下：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築 農路：路基寬度未滿4 公尺且長度未滿500 公尺者，修正前 之水土保持計畫審核監督辦法第3 條第1 款定有明文。故若 實際修築農路規模逾越「路基寬度未滿4 公尺且長度未滿50 0 公尺」者，自仍應依水土保持法第12條之規定，先擬具水 土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響
評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，此亦已 記載於簡易水土保持申報書與屏東縣政府上開函文之「說明 」第2 點，被告徐東泓、徐財吉自不得諉為不知。且屏東縣 政府於104 年5 月25日就許哲智代地主提出之本案系爭土地 上移植樹木案而提出之簡易水土保持申報書到場會勘時，亦 載明於會勘紀錄表示：依水土保持義務人現場陳述，僅就既 有道路路線及規模清除草、雜木，未涉及拓寬路基及改變路 線等語，嗣就上開會勘結果，於回函於申請簡易水土保持義 務人即地主曾長芳及郭梅蘭時，該函文已明確記載如涉及水 土保持法第12條之開發利用行為，應於施工前，依規定擬具 水土保持計畫書送核等內容，以上有屏東縣政府104 年6 月 3 日水保字第10417360100 、1041763600號函及附件會勘紀 錄表等各一份附卷可稽，而證人許哲智於本院審理中已明確 證稱均已有告知被告3 人於系爭林地上開路應依上開函示及 規定，所為修路行為，不可超越上開範圍等語（本院卷一第 99-107頁），已足見被告三人均知悉本案所謂有委請證人許 哲智提出簡易水土保持申請並已核准通過乙節，係專指不拓 寬原來小農路之路基及路線，始屬合法而無庸再另提出水土 保持計劃書之申請等甚明。惟查，本案經被告3 人開挖之附 表一、二所示土地均為山坡地，原僅有可供牛車通行之狹窄 田路（約1 公尺寬），無法供大卡車通行乙節，經證人曾長 芳、潘黃盛賢於原審審理中具結證述、證人郭梅蘭、陳進農 於偵查中具結證述明確（見原審卷一第188 頁正反面、卷二 第24頁、偵卷第12頁、140 頁），並經證人許哲智、潘政男 、何俊賢、黃欣梅、林聰賢等人於本院審理中分別證述明確 （本院卷一第99-107、265-272 頁、本院卷二第9-19、163 -167頁），復為被告徐東泓、徐財吉、潘黃盛賢等人於本院 審理中所不爭執（本院卷一第110-115 頁、本院卷二第9-19 、161-168頁）。嗣經被告潘黃盛賢、徐財吉於104 年6 月 中旬進入施工後，滿州鄉公所於104 年6 月25日至現場會勘 時，發覺現場山坡地有遭開挖拓寬道路及道路轉彎處，有加 寬迴轉車道處之開挖，並挖掘茄苳樹10棵、搬運2 棵之情況 ，隨後屏東縣政府人員於104 年7 月9 日再次至現場會勘， 會勘結果為「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土地開挖 長度301.09公尺、寬10公尺，並於毗臨土地739 地號開挖長 20.32 公尺、寬10公尺道路，總計長401.23公尺，計開挖40 12.3平方公尺」、「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土 地開挖長度36.4公尺、寬10公尺道路」等各節，已分別據證 人許哲智、何俊賢、黃欣梅、林聰賢等人於本院審理中分別 證述明確（本院卷一第99-107、265-272 頁、本院卷二第9
-19 、163-167 頁），此外，復有屏東縣滿州鄉公所104 年 6 月29日滿鄉觀字第10430774800 號函、涉嫌違規使用山坡 地保育區現地勘查紀錄、現場照片與屏東縣政府106 年12月 26日屏府原產字第10683926300 號函、會勘紀錄及現場照片 ；屏東縣政府105 年5 月23日屏府原產字第10819134300 號 函暨所附現場履勘之光碟資料一片、會勘意見表、現場照片 等卷可查（見警卷第11-27 頁、原審卷二第45-53 頁反面、 本院卷二第49-155頁），足見被告3 人為遂行移植樹木工程 ，將原本附表一、附表二所示土地上狹窄之小農路，大為拓 寬修建成足供大型拖板車通行及迴轉之甚為寬大之道路，且 於移植作業尚未完成時，被告潘黃盛賢、徐財吉共同修築農 路之寬度已遠遠超越簡易水土保持申報核准之範圍，且均明 知未先提出水土保持計劃之申請而直接故意為之。從而，被 告3 人不得因曾為簡易水土保持申報，據以免除渠等依水土 保持法第12條擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務 。況再參諸證人許哲智於本院審理中接受詰問時亦一再肯定 陳稱伊在系爭土地現場，發現被告潘黃盛賢、徐財吉開挖極 大地拓寬修建道路，已超過原核定範圍，伊有告知被告潘黃 盛賢、徐財吉不可以這樣施作，且被告徐東泓在場亦有告知 被告潘黃盛賢、徐財吉等人，道路開拓修築太寬，超過規定 等語等情（引註同上），益徵被告3 人主觀上明知上揭所述 之規定，且明知故犯，在知悉尚未經擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定前，即故意拓寬修建系爭土地上之道路，以 供移植載送前揭被告徐東泓購買之前開樹木甚明。 ⑶證人許哲智於原審審理中具結證述：本案的樹木移植文件、 簡易水土保持都是徐東泓委託我申請的，因為遞交正式的水 土保持申請計畫書非常麻煩，所以我只申請簡易水保，簡易 水保規定得很清楚，開路的長、寬有限制，如果超過寬度就 要申請一般水土保持，樹木移植期間約一個月我都有到現場 看，最少去過10幾次，還沒有砍之前我也有去看過，原來的 路沒有那麼寬，我有跟他們說明過路要怎麼開，要照法律規 定，在開路的時候我有過去，我有跟潘黃盛賢說簡易水保的 路不能這麼開，潘黃盛賢說他有跟鄉長報備過，我跟他說那 不是鄉長的權限，我有跟潘黃盛賢講簡易水保就是要照原本 的路開挖，但潘黃盛賢連溪邊的石頭都搬上來，我就跟他說 這絕對會出事情，當時是樹木移植的後期了，我也有跟徐東 泓、徐財吉說過等語（見原審卷一第180-186 頁反面），而 被告徐東泓於偵查及原審準備程序中亦供稱：簡易水土保持 不可以開路，只能清除部分障礙，我知道原本的路的大小， 許哲智有跟我說過簡易水土保持的大約內容等語（見偵卷第
20頁、原審卷一第70頁反面），足見被告3 人於樹木移植施 工期間業經證人許哲智告知渠等施工規模已超越簡易水土保 持申請核准之範圍，渠等仍執意為之，難認渠等係因信賴證 人許哲智而誤為違法行為。而被告徐財吉辯稱：許哲智只有 上來看，沒有告訴我開挖的狀況已經超過簡易水土保持核准 範圍云云（見原審卷一第71頁），及被告徐東泓辯稱：許哲 智清楚我們要開挖的範圍，我是委託他處理水土保持的監督 ，我6 月中旬去看的時候有發現路被拓寬，我有跟許哲智反 應，他說沒問題云云（見原審卷一第70頁反面-71 頁），與 證人許哲智上開證述及如前揭於本院之證詞不符，應為卸責 之詞，不足採信。
⒋被告徐東泓另辯稱：屏東縣滿州鄉公所有核准我們開挖移植 ，我有請許哲智幫我做完工證明及移植監督等語（見偵卷第 20頁、本院卷第），並提出滿州鄉公所104 年3 月17日滿鄉 觀字第10430302100 號函及「林產物移植採運作業完工報告 」影本各1 份以實其說（見警卷第41頁、偵卷第27-28 頁） ；證人許哲智亦於原審審理時具結證述：一般來講我們申請 移植只要公所准就好，後來原民處介入說要經過原民處同意 ，我有跟原民處說公所已經准了，不能朝令夕改，本案有得 到核准文，就是警卷第41頁的函文，我不知道為什麼滿州鄉 公所說我的申請沒有核准，如果核准沒有通過就不應該讓我 申報完工等語（見原審卷一第183 頁反面-185頁反面）。然 查，曾長芳、郭梅蘭雖以渠等名義申請樹木移植，然因申請 書與屏東縣政府格式不符，於104 年5 月28日經屏東縣滿州 鄉公所發函通知補正再提出申請，又於104 年6 月16日發函 通知會勘，曾長芳、郭梅蘭未配合辦理，故未完成申請程序 ；申請原住民保留地樹木移植，係由鄉公所受理、初審、初 勘後申請書件同勘查報告送縣府憑辦，鄉公所是確認申請移 植樹木是否栽植於該地段地號，無核准之權等情，有屏東縣 滿州鄉公所106 年7 月7 日滿鄉觀字第10630782300 號函及 所附資料1 份、106 年11月13日滿鄉觀字第10631311200 號 函、107 年10月9 日滿鄉觀字第10731195400 號函各1 份在 卷可稽（見原審卷一第97-149頁、原審卷二第5 頁、本院卷 一第209-217 頁）。此外，屏東縣政府查無屏東縣○○鄉○ ○○段000 ○000 ○000 地號土地依「申請屏東縣原住民保 留地農牧用地林木砍伐及林木移植標準作業流程」申請林木 移植之案件紀錄乙節，亦有屏東縣政府106 年11月22日屏府 水保字第10678235400 號函1 份在卷可佐（見原審卷二第3 之1-3 之5 頁），足見被告徐東泓雖委託許哲智申請簡易水 土保持與林木移植，然此二程序並無關連，本案林木移植審
核程序未經完備，屏東縣政府亦未予同意備查之事實，應堪 認定。被告徐東泓徒憑滿州鄉公所確認林木栽植位置之函文 ，未經審核即濫行移植茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵等林木， 其行為難謂合法。再者，被告徐東泓提出之「林產物移植採 運作業完工報告」影本上方蓋印之「滿州鄉公所收文」章未 見記載收文號碼，與一般公務機關於收文時必定填載登記文 號之慣例不符；且屏東縣滿州鄉公所亦表示其內承辦人及收 發室均未收受該報告，亦未見收發登記文號乙節，有屏東縣 滿州鄉公所106 年12月22日滿鄉觀字第10631492500 號函1 份在卷可憑（見原審卷二第55頁），上開「林產物移植採運 作業完工報告」影本顯難作為滿州鄉公所或屏東縣政府認可 渠等林木移植作業之證據，被告徐東泓上開抗辯難謂有理。 ⒌再查，被告徐東泓於原審準備程序中起先辯稱：施工完之後 我有上去一次，徐財吉跟我說現場有復原，我沒有看到復原 的情況等語（見原審卷一第56頁），然嗣後又改為供稱：我 們樹木開挖的時候，有保持地貌原樣，開挖及施工時我有上 去看過幾次，我的工程在【104 年】6 月29日完成，有沒有 人繼續挖我不知道，徐財吉和許哲智告訴我現場有復原，但 我沒有到現場去看，隔2 個月我有上去看，石頭有挖開來， 但我6 月中旬上去看的時候沒有挖那麼大片，我們只有把原 路拓寬等語（見原審卷一第71頁）；被告徐財吉亦於原審準 備程序中辯稱：我挖的範圍沒有起訴書寫得那麼大，挖樹的 部分我們有做一點復原，我在現場待到6 月29日，我離開時 沒有後來檢察官會勘時看到的那些石堆，不知為何後來會出 現石堆等語（見本院卷一第71頁反面）。然屏東縣滿州鄉公 所於104 年6 月25日至現場勘察及屏東縣政府獲報於同年7 月9 日到場會勘時，均已現場即已有大片樹木被推倒、挖掘 之痕跡，闢有寬敞之泥土農路，且有大型拖板車駛入該處載 運樹木，甚至有土石、樹枝向外推平至山溝之情形，已迭據 證人林聰德於原審及本院審理中證述綦詳，及證人何俊賢、 黃欣梅等人證述明確（同上引註），並有現場拍攝之多張照 片在卷可參（見警卷第12-27 頁、本院卷二第83-114頁）， 足見被告徐東泓購買之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵移植過程 中即已使用大片範圍之山坡地，而嚴重破壞地貌原樣，並大 量拓寬原有小農路，修建寬度達5 至10公尺及大型迴車道無 訛。另證人即同案被告潘黃盛賢於原審審理中具結證述：還 沒動工前現場只有牛車路，當時開工後3 、5 天徐東泓有交 代我再叫一台小松牌PC200 型號挖土機，因為我們路開進去 ，轉彎處開不夠大，車子沒辦法迴轉，需要那台怪手把路拓 寬，徐東泓有來現場看，看完之後叫我去叫的，怪手的錢是
徐東泓付的，載樹的板車是徐財吉叫來的，徐東泓要挖的17 棵樹是散落在我開挖的土地上面，並不集中，徐東泓移植完 17棵樹之後，他跟徐財吉就離開了，我還有留在現場，我沒 有繼續挖那些土地，徐東泓離開之後我有搬一些比較小的樹 去社區，那些比較小的樹不用怪手，怪手開路是為了要挖徐 東泓買的17棵樹等語（見原審卷二第26頁-29 頁反面），核 與證人即滿州鄉公所技士（現已退休）林聰德於原審及本院 審理中具結證述：104 年6 月25日我發現這個案件時，是通 知曾長芳、郭梅蘭到現場會勘，但他們2 人沒有去，當時我 在現場勘查紀錄之會勘結論上記載「現場開挖道路寬3.5 至 4 公尺、長100 餘公尺」，並未經過現場丈量，我只是目測 大概，104 年7 月9 日我有陪同縣政府人員再次到場會勘， 縣政府人員有在現場丈量，並用衛星定位，104 年12月31日 檢察官到現場勘驗時，我也有陪同，這3 次我在現場看到的 狀況均一致等語大致相符（見原審卷第60-64 頁反面，本院 卷第163-167 頁），足見被告徐東泓辯稱：104 年12月31日 的照片比我們當時開挖的範圍要大好幾倍云云（見原審卷二 第65頁），與事實不符。況衡諸常情，被告徐東泓既為購買 樹木之人，需負擔聘請被告徐財吉與其餘工人到場進行移植 工程之費用，並需另外支付費用委託潘黃盛賢透過洪順華僱