臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第30號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅紫芸
選任辯護人 吳秋樵律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院107年度原訴字第28號中華民國108年1月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第209、211號
、107年度偵字第786、787、1112、1117、1281號）及移送併案
審理（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第22014號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅紫芸附表二編號1至5、被訴販賣第二級毒品無罪部分及就附表二編號1至5定應執行刑部分均撤銷。羅紫芸犯如附表二編號1至6所示之罪，各處如附表二編號1至6所示之刑，應執行有期徒刑貳年拾月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、羅紫芸、蔡明德(蔡明德部分因撤回上訴，已確定)為夫妻， 渠等均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品 ，依法不得販賣及持有，竟仍分別為下列犯行：(一)蔡明德意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，羅紫 芸基於幫助販賣第一級毒品之犯意，以如附表二編號1所示 之方式聯絡鄧景聲，約定於附表二編號1所示之時間、地點 ，以如附表二編號1所示之價格，將如附表二編號1所示數量 第一級毒品海洛因販賣予鄧景聲（詳如附表二編號1所載） 。
(二)又蔡明德意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 各別犯意，羅紫芸基於幫助販賣第二級毒品之犯意，分別以 如附表二編號2、4所示之方式聯絡如林家豪，約定於附表二 編號2、4所示之時間、地點，以如附表二編號2、4所示之價 格，將如附表二編號2、4所示數量第二級毒品甲基安非他命 販賣予林家豪（均詳如附表二編號2、4所載）。(三)又蔡明德與羅紫芸意圖營利，另共同基於販賣第二級毒品之 各別犯意聯絡及行為分擔，分別以如附表二編號3、5所示之 方式聯絡林家豪，約定於附表二編號3、5所示之時間、地點 ，以如附表二編號3、5所示之價格，將如附表二編號3、5所 示數量第二級毒品甲基安非他命販賣予林家豪（均詳如附表
二編號3、5所載）。
(四)蔡明德意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各 別犯意，羅紫芸基於幫助販賣第二級毒品之犯意，蔡明德以 如附表二編號6所示之方式聯絡陳麗梅，約定於附表二編號6 所示之時間、地點，以如附表二編號6所示之價格，將如附 表二編號6所示數量第二級毒品甲基安非他命販賣予陳麗梅 （詳如附表二編號6所載）。
二、嗣經警依法實施通訊監察後，於107年2月5日上午10時30分 許，持臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官所開立 之拘票及臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)法官核發之搜索 票前往○○市○○區○○路000號0樓之0拘提蔡明德與羅紫 芸，同時進行搜索，當場扣得如附表四及附表五所示之物， 而查悉上情。
三、案經花蓮地檢署檢察官指揮花蓮縣警察局、花蓮縣警察局鳳 林分局、新北市政府警察局三峽分局報告偵辦；新北市政府 警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署) 檢察官移送併案審理。
理 由
壹、本案審理範圍：
一、本件上訴人即被告羅紫芸（下稱被告羅紫芸）係就原審判決 其有罪部分提起上訴，即附表二編號1至5所示部分。另檢察 官係就原判決附表二編號6部分原審判處無罪部分提起上訴 ，此分別有被告羅紫芸提出之刑事上訴理由狀及花蓮地檢署 檢察官上訴書附卷可稽（本院卷第11至13、20至21頁），是 本件上訴係就原審判決附表二編號1至6之罪為審理範圍。二、至於被告蔡明德業已撤回本案上訴，有刑事撤回上訴聲請書 在卷可徵(本院卷第102頁)，是關於被告蔡明德犯罪事實部 分，不在本院審理範圍。
貳、證據能力部分
一、被告羅紫芸前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴 訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷 內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事 訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告羅紫芸於本院準備 程序中陳稱：由辯護人回答，而其辯護人則稱：(對證據能 力)沒有意見等語（本院卷第83頁反面），且迄本院審理終 結前，被告羅紫芸及其辯護人亦未再爭執證據能力問題，本 院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭 規定，認前揭供述證據有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊 監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊 監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不 在此限，通保法第18條之1第1項亦有明文。再按本法第18條 之1第1項但書所定之發現後7日內，自執行機關將該內容作 成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官 時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由 檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌 觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其他案件之內容 與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第5條第1項所列各 款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1第1、2項復規定 甚明。經查：
(一)本案附表二部分所依之通訊監察書及通訊監察譯文，係花蓮 地院106年度聲監字第300號、106年度聲監續字第252號、第 281號、第316號通訊監察書及其譯文，該通訊監察書係針對 蔡明德涉犯違反毒品危害防制條例案件，由花蓮地院針對共 同被告蔡明德持用之門號核可通訊監察，此有上開通訊監察 書及電話附表在卷可查（警卷二第117至140頁）。然按通保 法第18條之1第1項、通保法施行細則第16條之1第1項所定義 之「其他案件」，係指與原核准進行通訊監察之監察對象或 涉嫌觸犯法條不同者。然此處所謂「監察對象或涉嫌觸犯法 條不同」，應係指「與監察對象無關之案件」或「與監察對
象有關但非涉嫌觸犯法條之案件」，而不包含「與受監察對 象共犯涉嫌觸犯法條之人」之情形。蓋此規定之立法目的在 於另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同 為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀 ，為避免浮濫，故由法院介入先行審查（最高法院107年度 台上字第3052號判決意旨參照）。但若監聽所得係與受監察 對象共犯涉嫌觸犯法條之共同正犯、幫助犯或教唆犯，均仍 在通訊監察書所欲監察犯罪之同一案件之範圍，並未有法院 於核發通訊監察書時所未及審酌之情狀，難謂有何無令狀之 強制處分可言，而本即為該通訊監察書核發時所預期取得之 通訊監察內容，故在規範目的及文義上實均無從為「其他案 件」之要件所涵蓋，應認為本案監聽所得。而查蔡明德與羅 紫芸就此部分係共同或幫助犯毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項之犯罪，對於羅紫芸共犯部分，亦屬與監察目的之 同一案件範圍，並非上開法條定義之「其他案件」，故上開 通訊監察書及其監聽所得之通訊監察譯文對於羅紫芸而言， 亦有證據能力，且被告羅紫芸及其辯護人，對其證據能力亦 表示無意見，而得作為本案之證據使用。
(二)況縱然認為偵查機關於此情形仍應陳報，而有未及時陳報之 瑕疵，然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 規定亦有明文。而按另案監聽係依附於本案監聽而存在，本 質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬 未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。 逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時 過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有 未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證 據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。 而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與 本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別 而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性， 甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背 法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法 第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院10 7年度台上字第3052號判決意旨參照）。故經權衡警方本在 執行蔡明德販毒案件之調查，且已確實依法取得通訊監察書 ，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽羅紫芸之目的， 亦無故意不報請法院審查之意圖；復考量執行通訊監察本係 為偵查犯罪必要，於特定時間內，監聽與受監察人通話之所
有對話，本可預期將侵害相當不特定人之秘密通訊自由，考 量羅紫芸因蔡明德為警監聽而受侵害之權利，僅在替蔡明德 接聽電話共同或幫助販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他 私密性談話，對於其權利侵害情節有限，而顯為該案監聽時 所考量，事後是否陳報，不會使被告遭侵害之權益擴大或回 復；況販賣毒品案件屬重罪，毒品透過殘害個人身心健康， 進而削弱國家勞動生產力，甚至衍生諸多財產犯罪，於實務 及新聞上屢屢可見，本案如經警遵期陳報，顯無不許可之理 由，今雖違反事後陳報義務，然倘一律排除證據能力，則與 逕行搜索相較亦顯失均衡；綜上，參以被告與其辯護人對檢 察官所提出證據之證據能力，均表示沒有意見，認偵查機關 監聽取得有關之上開通訊監察譯文後，縱認偵查機關應履行 而未履行事後陳報義務，依上開個案權衡結果，仍應認有證 據能力，而得為認定犯罪事實之基礎。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於附表二編號3、5之共同販賣第二級毒品部分：(一)訊據被告羅紫芸對此部分之犯罪事實迭據其於偵查、原審及 本院審理中均坦承不諱，核共同被告蔡明德於警詢、偵查及 原審之陳述，暨與證人林家豪於偵查中之證述情節相符，並 有花蓮地院106年度聲監字第300號、第414號、106年度聲監 續字第252號、第281號、第316號通訊監察書、電話附表及 通訊監察譯文、107年度聲搜字第18號搜索票、花蓮縣警察 局鳳林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、現場蒐證照片(警卷二第80至117至140頁，警卷一第71 至77、80至85頁)，復有手機3支（三星1支、HTC2支，分別 插置門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡） 扣案可憑，堪信羅紫芸之上開自白與客觀事實相符。(二)按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以 販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、 收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件 以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品 之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收
款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基 於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評 價為販賣毒品罪之幫助犯。而接聽電話，若無議價、洽定交 易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構 成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號、105年度台上字第2185號判決意旨參 照）。
(三)經查：被告羅紫芸與蔡明德為夫妻，被告羅紫芸附表二編號 3、5之行為，均係如附表二編號3、5之人與門號0000000000 號行動電話通話欲向蔡明德購買毒品，而被告羅紫芸於對話 中已經明確與林家豪更改交易之地點，有上開通訊監察譯文 在卷可參(警二卷第82至85、89至94頁)，已屬實施洽定交易 地點之構成要件行為，應屬販賣第二級毒品犯行之共同正犯 。
(四)又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品 者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足 構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從 中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問（最高法院105 年度台上字第1684號判決意旨參照）。又販賣毒品罪之成立 ，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益 ，無礙其罪名之成立（最高法院107年度台上字第322號判決 意旨參照）。查被告羅紫芸前曾因施用毒品遭法院裁定移送 觀察、勒戒，之後更有判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可參，被告羅紫芸經上開案件之起訴、偵查、 判決，其對於檢警機關查緝毒品甚嚴等情，自應知之甚稔， 且被告羅紫芸與蔡明德對於向其等買受毒品如附表二之各交 易毒品對象均非至親，仍甘冒販賣第二級毒品之高度風險， 而各向與其交易之購毒者交付毒品並收取對價，何況共同被 告蔡明德亦於原審供承販賣毒品之動機為需要吸毒之經濟來 源，足見被告羅紫芸顯有營利之意圖無訛。
(五)此部分犯罪事實事證明確，被告羅紫芸此部分共同販賣第二 級毒品之犯行堪以認定。
二、被告羅紫芸附表二編號1幫助販賣第一級毒品及附表二編號 2、4、6幫助販賣第二級毒品部分：
(一)訊據被告羅紫芸對此部分之犯罪事實迭據其於偵查、原審及 本院審理中均坦承不諱，核共同被告蔡明德於警詢、偵查及 原審之陳述，暨與證人鄧景聲、林家豪、陳麗梅於偵查中之 證述情節相符，並有花蓮地院106年度聲監字第300號、第41 4號、106年度聲監續字第252號、第281號、第316號通訊監 察書、電話附表及通訊監察譯文、107年度聲搜字第18號搜 索票、花蓮縣警察局鳳林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片(警卷二第117至140頁 ，警卷一第71至77、80至85頁)，復有手機3支（三星1支、 HTC2支，分別插置門號0000000000、0000000000、00000000 00號SIM卡）扣案可憑，堪信羅紫芸之上開自白與客觀事實 相符。
(二)謹按：
1.刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認 識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以 助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果 發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之 結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪 之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目 的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益 結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪 結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要。故凡 意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢，直接或間接予以犯 罪之便利，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助行為，縱 其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性 影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院107年度台上字第109 4號判決意旨參照），合先敘明。
2.再者，毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的 ，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販 賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收 取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買 受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為(最高法院104年 度台上字第3896號判決意旨參照)。又販賣毒品行為之完成 與否，雖賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，係因 立法者處罰販毒者之販賣行為，購毒者之買受行為則不與焉 ，然販賣毒品既屬買賣契約，按其雙務契約性質，出賣人除 依對價關係基於轉讓所有權之意思，將毒品移轉占有予買受 人之義務外，尚有收受買賣價金之權，此亦為販賣毒品構成
要件之行為，雖不影響犯罪之成立，但就整體交易之完竣， 猶待購毒者給付價金，犯罪始屬終了，以符買賣之本旨。尤 以毒品買賣雙方約定買受人不為同時給付之緩期清償亦所在 多有，是購毒買家清償價金前，犯罪尚未完結，第三人雖未 參與毒品買賣內容之磋商，而以幫助之犯意參與構成要件以 外之協力行為，並非犯罪完成之事後幫助，其理自明(最高 法院106年度台上字第2825號判決意旨參照)。(三)經查：
1.被告羅紫芸如附表二編號1、2、4之行為，均係如附表二編 號1、2、4之人與門號0000000000號行動電話通話欲向蔡明 德購買毒品，而其中部分對話係由羅紫芸接聽，其交易之內 容、地點、金額均係由蔡明德與購毒者談定，被告羅紫芸於 編號1、2僅係先為蔡明德接聽電話，在未為任何有關毒品交 易價格與交易時、地之內容時，隨即將手機交由蔡明德，而 由蔡明德與購毒者完成交易內容之磋商；而附表二編號4部 分則係蔡明德已經與購毒者完成交易內容、時間與地點之磋 商後，在車輛行駛中由羅紫芸代為接聽電話，對話中並未提 及交易之內容，僅說明其現在何處，為何稍晚到達等情，並 未有另行與購毒者更定議價或洽定交易時、地之內容。其後 交易均由蔡明德完成交付毒品與收款，被告羅紫芸縱然在車 上，亦並未參與毒品與金錢之交付，此業經蔡明德、羅紫芸 於原審坦承不諱，並與證人鄧景聲、林家豪證述互核相符， 亦有上開通訊監察譯文在卷可參(警二卷第60至61、80至82 、86至89頁)，堪信為真實。是羅紫芸在附表二編號1、2、4 之行為中，客觀上並未參與販賣第一級、第二級毒品之構成 要件行為，主觀上亦僅係協助其配偶蔡明德接聽電話，並未 以自己犯罪之意思而參與犯罪，應僅能論以幫助犯。 2.另關於附表二編號6部分，共同被告蔡明德於原審準備程序 中陳稱：附表二編號6是在通話前就已經交付毒品，106年11 月30日是聯絡要匯款，但陳麗梅沒有匯款，同年12月1日是 要去找陳麗梅拿錢。交付毒品當天羅紫芸沒有幫我交易毒品 ，毒品是我自己拿給陳麗梅的，我去交易時羅紫芸和小孩都 在車上，但羅紫芸沒有幫我交易毒品或拿錢等語（原審卷一 第169頁）。證人陳麗梅則於偵查中證稱：106年11月30日這 通電話，是我在此通電話前一個禮拜下午2、3時許先跟蔡明 德聯絡買毒品，錢還沒給他們，所以羅紫芸打電話來催帳， 要我轉帳；(交易)當天我是打電話給蔡明德跟他買(甲基)安 非他命，蔡明德開車載羅紫芸到我住處巷口，他們都沒有下 車，是窗戶打開，蔡明德交付一包透明夾鏈袋給我，裡面裝 有(甲基)安非他命，這次我跟他們買3,000元，但是用欠的
；我在(106年)11月30日還沒有匯款，所以羅紫芸在12月1日 又打電話催我，他們剛好去中壢，就直接來我○○住處拿現 金等語（107年度偵字第787號卷第181頁正反面），並有上 開通訊監察譯文在卷可參(警六卷第12至15頁)。故在交易當 日，應係由蔡明德與陳麗梅電話約定交易之時間、地點及交 易內容，到場後係由蔡明德將毒品甲基安非他命透過車窗交 付與陳麗梅，陳麗梅賒欠並未給付價金，被告羅紫芸當場應 已知情而受蔡明德囑託，先後於同年11月27、30日、同年12 月1日向陳麗梅催討上開款項後，陳麗梅嗣後於同年12月1日 將3,000元交付給蔡明德，則被告羅紫芸固未參與二人間磋 商買賣之成立，惟其已確知為毒品買賣而受蔡明德囑託向陳 麗梅催討購毒款項，屬販毒交易犯罪完成前，而施以助力催 收價金，以便利、助益委託之蔡明德販賣收售價金，自屬幫 助販賣第二級毒品犯行。
3.被告羅紫芸之辯護人雖於本院辯護稱：被告羅紫芸催討購毒 款項時，販賣行為早已既遂，已無從成立共犯或幫助犯等語 ，然販賣毒品既屬買賣契約，按其雙務契約性質，出賣人除 依對價關係基於轉讓所有權之意思，將毒品移轉占有予買受 人之義務外，尚有收受買賣價金之權，此亦為販賣毒品構成 要件之行為，雖不影響犯罪之成立，但就整體交易之完竣， 猶待購毒者給付價金，犯罪始屬終了，以符買賣之本旨，是 本案購毒買家陳麗梅在清償價金前，此一販賣第二級毒品犯 行尚未完結，被告羅紫芸雖未參與此次毒品買賣內容之磋商 ，而以幫助之犯意參與構成要件以外之協力行為，並非犯罪 完成之事後幫助。是以辯護人之主張既與上開被告羅紫芸自 己先前供承、及蔡明德供述、陳麗梅之證述不合，更與其通 訊監察譯文之催繳毒品交易款內容齟齬，所辯殊不可取。(四)綜上，被告羅紫芸前開自白經上述證據補強，要與事實相符 ，是被告羅紫芸附表二編號1幫助販賣第一級毒品及附表二 編號2、4、6幫助販賣第二級毒品犯行，事證明確，被告羅 紫芸此部分犯行，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告羅紫芸之犯行足堪認定，自 應依法論科。
肆、法律適用之說明：
一、論罪：
核羅紫芸附表二編號1所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒 品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；附表 二編號2、4、6所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害 防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；附表二編號 3、5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪。檢察官就附表二編號1、2、4、6此部分被告羅紫芸 之行為起訴認為係販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之共同 正犯，容有誤會，惟此僅係正犯與從犯之區別，不生變更起 訴法條之問題。
二、併予審理之說明：
(一)按案件起訴後，檢察官認與起訴部分具有實質上或裁判上一 罪關係之他部事實，而函請法院併案審理，此項公函非屬訴 訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如認兩案具 有實質上或裁判上一罪關係而併同審判，固係審判不可分法 則之適用所使然。然如認兩案並無實質上或裁判上一罪之關 係，則因檢察官對移送併案審理部分並未為訴訟上之請求（ 即依法提起公訴），法院自不得對移送併案審理部分予以判 決，而應將該移送併辦部分退回原檢察官另為適法之處理（ 最高法院108年度台非字第2號判決意旨參照）。(二)檢察官於原審審理時，以新北地檢署107年度偵字第22014號 併辦意旨書，就被告羅紫芸販賣第二級毒品部分移送併辦。 經查該移送併辦部分，與上揭附表二編號2至6等5件經論罪 科刑部分，乃屬實質上同一之案件，參諸前開說明，自應併 予審理。
三、罪數：
(一)被告羅紫芸附表二編號3、5所示共同販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)羅紫芸所犯附表二編號1至6所示各罪間，行為互殊，犯意各 別，應予分論併罰。
四、共同正犯：
羅紫芸就附表二編號3、5所為，與蔡明德有犯意之聯絡與行 為分擔，應論以共同正犯。
五、幫助犯減輕其刑：
(一)按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項 定有明文。
(二)被告羅紫芸於附表二編號1、2、4、6所為，係以幫助之意思 ，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第 2項規定，各依正犯之刑減輕之。
六、累犯之說明：
(一)108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋略謂： 刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有 關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就 該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即在現行
刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用， 只是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。至於大 法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事 例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最 低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月 有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易 服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條 第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果， 法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社 會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與 否的適用，亦屬當然。
(二)被告羅紫芸前因施用第二級毒品案件，經花蓮地院以105年 度原花簡字第23號判決處有期徒刑3月確定，嗣於105年3月 22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再犯本件有期 徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯； 復參酌其前案犯行係屬施用毒品等之危害個人及潛藏社會治 安犯罪，復為本案與毒品相關之幫助販賣第一級毒品、幫助 或販賣第二級毒品罪等犯行，足徵其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會 議釋字第775號解釋意旨加重之。因認被告羅紫芸所犯上揭 各罪，有加重其最低本刑之正當理由，故除幫助販賣第一級 毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分、幫助或販賣第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑部分，均依法不得加重外，餘各依 刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
七、關於毒品危害防制條例第17條之說明：
(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「 供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後 且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。非 謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若犯罪 行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有 確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則 嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當之 因果關係，尚無前揭規定之適用。經查：
被告羅紫芸於原審具狀主張其已供出胡明傑、黃秉輝為其毒 品來源(原審卷一第71頁反面)，而胡明傑則經花蓮地檢署以 107年度偵字第1438號提起公訴，黃秉輝則業已於107年5月2 2日死亡，此有臺灣花蓮地方檢察署107年8月20日甲○和信1 07他87字第1079016029號函文及附件、花蓮縣警察局鳳林分 局107年9月19日鳳警偵字第1070011525號函文及附件在卷可 查（詳原審卷一第237至240、246至247頁及密封袋）。而上 開經查獲之毒品來源胡明傑部分，依據花蓮地檢署檢察官起 訴書，經核對被告羅紫芸與夫蔡明德2人確實於本案附表二 編號1、編號3至6之行為前，曾向胡明傑購買本案交易毒品 之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，其購 買之數量亦無顯然低於販賣數量之情。羅紫芸證述之內容僅 及於胡明傑業經檢察官提起公訴之部分，故附表二編號2部 分行為時係在上開檢察官對胡明傑提起公訴之各次行為時之 前，即難認羅紫芸之供出來源因而查獲之部分與附表二編號 2之行為有關。除此之外，羅紫芸陳述之來源與蔡明德證述 大致相符，卷內又無其他不利之證據，自應為對被告羅紫芸 有利之認定，就本件附表二編號1、編號3至6幫助販賣之第 一級毒品海洛因、幫助及販賣第二級毒品甲基安非他命，堪 認毒品上游即為其供述之胡明傑，並因而查獲，而得就附表 二編號1、編號3至6所示各罪，皆可適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審 判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、 審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自 白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱 自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又 若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾 詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情 形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕 其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合 憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢 及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判 中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100年度台上第3692號判決意旨參照）
。經查：羅紫芸於偵查機關未曾告知涉犯幫助犯行時，業已 坦承販賣第一級、第二級毒品之犯行（107年度偵字第787號 卷第193頁），而於原審審理中曾告知可能涉犯幫助販賣第 一級、第二級毒品之犯行後，亦於原審審理期日全部認罪（ 原審卷二第51頁），揆諸上開說明，就羅紫芸本件如附表二 編號1至6所示之犯行，均應可依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。
八、刑法第59條規定之說明：
(一)刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯 罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年度台上 字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號 判決意旨參照）。