臺灣高等法院臺南分院民事裁定 108年度重上字第13號
上 訴 人 林婉鈴
林承德
林承葦
林畹華
林東輝
林家鋒
共 同
訴訟代理人 孫銘豫律師
上列上訴人與被上訴人林貞期等人間請求土地移轉登記事件，上
訴人對於中華民國107年11月29日臺灣臺南地方法院106年度重訴
字第318號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之 ，民事訴訟法第440條前段定有明文。又按就兩造之訴訟有 法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬 中，得為參加；參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合 併為之；且參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一 切訴訟行為；但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力 ，民事訴訟法第58條第1項、第2項、第61條分別定有明文。 又按從參加人本於自己法律上之利害關係，得獨立為其所輔 助之當事人提起上訴，只須該當事人未有反對陳述，則其因 輔助當事人而提起之上訴，固應認為有效（最高法院93年台 抗字第303號裁判意旨參照）。惟參加人非本件訴訟之當事 人，其不得以自己之名義提起上訴（最高法院107年度台抗 字第389號裁定意旨參照）。故參加人依民事訴訟法第61條 規定雖得為所輔助之當事人提起上訴，然仍應以該當事人名 義行之，始為合法（最高法院85年度台上字第1628號裁定、 93年度台抗字第1022號判決、98年度台抗字第786號裁定、 98年度台抗字第621號裁定意旨參照）。
二、經查：
㈠上訴人即參加人林婉鈴、林承德、林承葦、林畹華、林東輝 、林家鋒（下稱林婉鈴等6人）就被上訴人即原審原告林貞 期等人與原審被告祭祀公業法人台南市林文敏間請求土地移 轉登記事件，於原審為輔助祭祀公業法人台南市林文敏，依 民事訴訟法第58條第1項規定參加訴訟（原審重訴卷二第47 頁），並於原審判決祭祀公業法人台南市林文敏敗訴後，提 起第二審上訴。然上訴人係為輔助祭祀公業法人台南市林文 敏而參加訴訟，其於原審判決後，為其輔助之當事人提起上 訴，即不得以自己名義為上訴人。本件原審判決於民國107 年12月5日送達祭祀公業法人台南市林文敏，有送達證書可 憑（原審重訴卷三第83頁）；上訴人林婉鈴等6人雖於不變 期間內提起上訴，然依上訴人於107年12月24日所提之上訴 狀，記載上訴人為林婉鈴等6人，不僅未載明參加人之身分 ，亦未列祭祀公業法人台南市林文敏為上訴人（本院卷一第 9頁），而林婉鈴等6人迄至上訴期間屆滿時，均未再具狀補 列祭祀公業法人台南市林文敏為上訴人，難認林婉鈴等6人 於上訴期間內已為合法上訴。
㈡上訴人林婉鈴等6人雖引最高法院61年度第1次民庭庭推總會 決議㈣內容，主張上訴合法。惟：
⒈前開民庭庭推總會決議內容為：參加人提起上訴，未列原當 事人為上訴人，在訴訟上之效果如何。討論意見：甲說：參 加人雖得對判決提起上訴，但應列所輔助之當事人為上訴人 ，自己為參加人，不得以自己名義獨立提起上訴，故其上訴 不能認為合法。乙說：參加人提起上訴，雖未列原當事人為 上訴人，但其真意如為原當事人上訴，裁判上不妨補列原當 事人為上訴人，而以為參加人列為參加人，以符訴訟經濟之 旨。決議：採乙說。
⒉惟依林婉鈴等6人於上訴期間內所提上訴狀，未列祭祀公業 法人台南市林文敏為上訴人，亦未載任何上訴理由，已難認 定林婉鈴等6人係為祭祀公業法人台南市林文敏上訴。 ⒊且被上訴人於原審起訴，係以伊等為林舜華一脈之全體派下 ，依祭祀公業法人台南市林文敏全體派下員於36年7月13日 議決，就原審判決附表（下稱附表，均指原審判決附表）一 、二之土地分配予二房，附表三之土地分配予七房，各房內 派下再將祀產細分，其中附表一之土地分配予二房派下林書 鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）四人，附表二之土地分 配予二房派下林書館，附表三之土地分配予七房派下林書溪 ，因林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）、林書館、林 書溪等人之派下權，均早已讓與林舜華，故請求祭祀公業法 人台南市林文敏將附表一、二、三之土地依附表四之房份比
例移轉登記予被上訴人所有等語；以此，可見關於本件判決 最終結果，係涉及附表一、二、三土地應移轉登記予被上訴 人，或應依全體派下員議決，及各房內派下分配決議，將附 表一土地分配予林書鑑、林永源、林永棟、林書郎（良）子 嗣，附表二之土地分配予下林書館子嗣，及附表三之土地分 配予林書溪子嗣。故實際上，附表一、二、三土地最終如何 移轉，對祭祀公業法人台南市林文敏並無差異，此亦據祭祀 公業法人台南市林文敏法定代理人林永倫到庭陳述：若參加 人勝訴，資產將移轉給參加人，若被上訴人勝訴，資產將移 轉給被上訴人，無論勝敗，祭祀公業法人台南市林文敏均無 法保存，此為祭祀公業法人台南市林文敏未上訴原因等語（ 本院卷二第12頁-13頁），益知本件林婉鈴等提起上訴，難 認係為祭祀公業法人台南市林文敏上訴。
⒋再依最高法院61年度第1次民庭庭推總會決議㈣既謂：原審 參加人提起上訴，雖未列原當事人為上訴人，但其真意如為 原當事人上訴，裁判上不妨補列原當事人為上訴人，而以為 參加人列為參加人，以符訴訟經濟之旨等語。惟從該決議內 容所稱：「不妨補列原當事人為上訴人」等語，即知該決議 內容就此應僅係建議，非謂於有上列情事，均應准予補列原 當事人為上訴人。再依原審參加人林婉鈴等6人所提107年12 月24日上訴狀，形式上難認定係為祭祀公業法人台南市林文 敏上訴；而本件訴訟之結果關係原審參加人得否分配公業土 地，對祭祀公業法人台南市林文敏無差異，故實質上亦難認 林婉鈴等6人真意係為祭祀公業法人台南市林文敏提起上訴 。以此，林婉鈴等6人援引前開決議，主張本件應准補列原 當事人為上訴人，自難採認。
㈢林婉鈴等6人另舉最高法院29年上字第978號、33年上字第10 1號、38年台上字第265號判例為憑，惟最高法院29年上字第 978號判例意旨揭示：參加人為輔助當事人一造起見提起上 訴者，判決書當事人項下應仍列為參加人，將其所輔助之一 造列為上訴人。另最高法院33年上字第101號、38年台上字 第265號判例均為：訴訟標的對於參加人及輔助之當事人必 須合一確定者，參加人與其所輔助之當事人一併提起上訴時 ，判決書當事人項下仍應列為參加人。足見前揭判例均係闡 示於參加人參加訴訟（從參加訴訟）或提起上訴（主參加訴 訟）時，其判決書仍列為參加人，惟未涉參加人自命為上訴 人所提訴訟之效力，是林婉鈴等6人援引前述判例，主張參 加人自命為上訴人所提上訴為合法，亦不足採。 ㈣綜上，本件上訴人即參加人林婉鈴等6人於上訴期間內所提 上訴，於法未合，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第444條第1項 前段、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長
法 官 林富郎
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 劉紀君