臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第142號
上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
被上訴人 吳永財
訴訟代理人 黃文力律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
8年1月24日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第671號第一審判決提
起上訴，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國106年9月15日，以原審法院88年度執 字第4303號債權憑證為執行名義，聲請原審法院民事執行處 以106年度司執字第33155號債務執行事件（下稱106 年執行 事件）拍賣訴外人鄭清輝所有，坐落嘉義縣○○鄉○○段00 0○000地號土地之應有部分各3分之1（下稱系爭土地），及 坐落嘉義縣○○鄉○○村00鄰000號房屋（下稱系爭房屋） ，經第三人以新臺幣（下同）125萬元拍定，原審法院民事 執行處於107年8月15日製作分配表（下稱系爭分配表），就 系爭土地拍定金額，由伊分別於第2、5次序受分配1萬3885 元、10萬8658元，由國庫於第3次序就代扣被上訴人執行費 受分配4800元，並由被上訴人於第4次序受分配60萬元。被 上訴人與鄭清輝雖於86年11月4日，以系爭土地，設定72萬 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），然被上訴人與鄭 清輝間並無受擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，所擔保 之債權既不存在，則系爭抵押權應不成立，又系爭抵押權縱 為最高限額抵押權，亦應特定債權。鄭清輝、鄭添瑞於86年 11月11日曾簽發未記載到期日、面額60萬元之本票（下稱系 爭本票）交予被上訴人，縱系爭抵押權成立，擔保範圍亦僅 及於系爭本票債權，系爭本票為見票即付，其票據上權利自 發票日起算3年而消滅，系爭本票已於89年11月11日因被上 訴人不行使而消滅，上訴人為106年執行事件之執行債權人 ，自得代位鄭清輝向被上訴人主張時效消滅之抗辯。又被上 訴人未曾主動聲請拍賣抵押物，系爭抵押權至遲於94年11月 11日，已逾除斥期間而消滅，不得實行系爭抵押權，自不得 於系爭執行事件本於第1順位抵押權人地位而受分配，伊已 於分配期日前，向本院民事執行處聲明異議。爰依強制執行 法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟等語，聲明：106年
執行事件系爭分配表，就被上訴人受分配之次序3執行費480 0元、次序4第1順位抵押權60萬元，均應予剔除改由上訴人 受分配。
二、被上訴人則以：伊與鄭清輝、鄭添瑞，先於86年11月4日簽 訂系爭抵押權設定契約，就系爭土地設定抵押權完成後，伊 於同月10日自母親吳黃靜枝之中華商銀帳戶提領現金75萬元 ，並次日將其中60萬元現金交付鄭清輝、鄭添瑞，並由鄭清 輝、鄭添瑞簽發系爭本票交予伊收執，伊對鄭清輝、鄭添瑞 確有系爭借款債權存在。借款債權消滅時效為15年，系爭抵 押權於借款債權時效完成後5年間仍得實行。鄭清輝自91年5 月9日開始給付利息，即為承認系爭借款債權，時效已中斷 。又伊曾以抵押權人身分，於原審法院93年度執字第5533號 債務執行事件及106年執行事件參與分配，各應中斷時效。 且被上訴人於107年1月22日以系爭借款債權向原審法院聲請 對鄭清輝核發支付命令，經准予核發支付命令確定，應已中 斷時效，況鄭清輝對前揭支付命令未聲明異議，自屬承認債 務，系爭借款債權既有上開時效中斷事由，重行起算後尚未 逾20年之時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原審法院106年執行事件，於107 年8月15日製作之分配表，就被上訴人受分配之次序3執行費 4,800元、次序4第1順位抵押權60萬元，應予剔除，改分配 予上訴人。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠鄭清輝於86年11月4日，以其所有系爭土地，設定第一順位 抵押權予被上訴人，擔保債權總金額為本金最高限額72萬元 ，債務人為鄭清輝、鄭添瑞，權利存續期間為86年11月4日 至86年12月4日，清償日期為86年12月4日，利息為「依各別 債務之清償日如期償還無息」，違約金為「自逾清償日起每 百元給付壹角計算」
㈡鄭清輝、鄭添瑞於86年11月11日，共同簽發票面金額60萬元 、未載到期日之本票（下稱系爭本票）予被上訴人。 ㈢被上訴人曾以抵押權人身分，對嘉義地院93年度執字第5533 號執行事件參與分配。
㈣被上訴人於107年1月22日，執上開本票向嘉義地院聲請對鄭 清輝核發支付命令，經嘉義地院發給107年度司促字第801號 支付命令，鄭清輝收受支付命令後並未提出異議，該支付命 令業已確定。
㈤上訴人於106年9月15日，以嘉義地院88年度執字第4303號債
權憑證為執行名義，向嘉義地院民事執行處聲請對鄭清輝為 強制執行，經嘉義地院以106年度司執字第33155號債務執行 事件，於106年9月19日對系爭土地為查封、106年10月18日 查封系爭房屋，於106年12月26日辦理查封登記完畢，被上 訴人於107年1月22日具狀聲明行使抵押權參與分配，系爭房 地於107年5月23日，以125萬元拍定。嘉義地院於107年8月 15日作成系爭分配表，其中次序3為國庫代扣抵被上訴人執 行費4800元、次序4為被上訴人之第一順位抵押權60萬元， 並於107年8月15日發函通知上訴人，將於107年9月3日實行 分配，上訴人於107年8月30日具狀對系爭分配表聲明異議， 嘉義地院於107年9月4日命上訴人於分配期日起10日內提出 起訴證明，上訴人於107年9月6日提起本件訴訟，並於同日 陳報執行法院。嘉義地院於107年10月31日提存前開60萬480 0元。
五、兩造爭執之事項：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權是否存在？ ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效？ ㈢系爭抵押權是否超過5年之除斥期間？
六、得心證之理由：
㈠上訴人於106年9月15日，以嘉義地院88年度執字第4303號債 權憑證為執行名義，向嘉義地院民事執行處聲請對鄭清輝為 強制執行，經該院以106年度司執字第33155號債務執行事件 受理，查封系爭土地，被上訴人於107年1月22日聲明行使抵 押權參與分配，系爭房地以125萬元拍定。嘉義地院於107年 8月15日作成系爭分配表，其中次序3為國庫代扣抵被上訴人 執行費4800元、次序4為被上訴人之第一順位抵押權60萬元 ，定於107年9月3日實行分配，上訴人於107年8月30日具狀 對系爭分配表聲明異議，嘉義地院於107年9月4日命上訴人 於分配期日起10日內提出起訴證明，上訴人於107年9月6日 提起本件訴訟，並於同日陳報執行法院之事實，為兩造所不 爭執（不爭執事項㈤），則上訴人依強制執行法第41條第1 項之規定，提起本件分配表異議之訴，於法自屬有據。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權是否存在？ ⑴按強制執行法第41條第1項前段所定分配表異議之訴，其 訴訟標的為對分配表之異議權，強制執行事件債權人以他 債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本 質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該 有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之 形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存 在之被上訴人負舉證之責（最高法院95年度台上字第1695
號判決意旨）。
⑵查，被上訴人於系爭抵押權設定完成後，於同月10日自其 母親吳黃靜枝之銀行帳戶提領75萬元，於次日將其中60萬 元現金交付鄭清輝、鄭添瑞，鄭清輝、鄭添瑞則簽發系爭 本票交予被上訴人收執等情，業據被上訴人提出系爭本票 、吳黃靜枝帳戶綜合存款存摺影本可參（原審卷第60 -61 頁、第65-72頁），核與鄭添瑞於原審之證述相符（同上卷 第147-148頁）。鄭添瑞及鄭清輝為借款之債務人，渠等關 於系爭借款債權存否利害關係最深，鄭添瑞已證述如前， 又鄭清輝於93年及106年執行事件均未聲明異議，被上訴 人於107年1月22日向原審法院聲請對鄭清輝核發支付命令 ，鄭清輝收受支付命令後亦未提出異議，支付命令已告確 定（不爭執事項㈣），亦足佐證系爭借款債權之存在。又 本件雖未有借款契約書、收據或匯款憑證等證據資料，惟 一般民間借貸習慣，簽發本票作為借貸憑證，未另開立借 據，亦屬常情。又系爭本票發票人與系爭抵押權設定契約 書所載及被上訴人抗辯系爭借款債權之債務人相同，票面 金額與被上訴人主張之系爭借款之債權額相符，是被上訴 人主張，鄭添瑞、鄭清輝簽發系爭本票交付伊，係作為借 款之憑據，尚屬與一般交易常情相符，並無悖於民間借貸 之常情之處。再者，鄭清輝設定系爭抵押權予被上訴人， 以作為其與其子鄭添瑞嗣後向被上訴人借款債務之擔保， 更與社會上常見之先設定抵押權作為擔保，再有受擔保債 權存在之最高限額抵押權設定習慣相符。復審酌被上訴人 既主張將借款係以現金交付予鄭清輝、鄭添瑞，自無存有 匯款憑證之可能，其既提出與其所主張交付借款日相差1 日、領款金額足以含蓋其所交付數額之領款紀錄，且係自 其母親之帳戶提領，應得合理推論其確有交付借款予鄭清 輝及鄭添瑞。綜上所述，應認被上訴人就系爭借款債權之 成立，已盡其舉證責任，上訴人未能舉反證證明系爭借款 債權有何虛偽之情事，僅泛稱該債權不存在，其主張不足 採。
⑶末查，上訴人雖主張系爭抵押權擔保之債權僅及於系爭本 票債權等語，惟查系爭二筆土地曾分別經嘉義地院以93年 度執字第5533號及106年度司執字第33155號執行事件（即 本件執行程序）查封拍賣，於前一執行事件被上訴人曾以 抵押權人身分參與分配（不爭執事項㈢㈤），並具狀主張 系爭抵押權所擔保者為鄭清輝欠其之60萬元、於106年執 行事件具狀主張系爭抵押權所擔保者為鄭清輝向其借款60 萬元等情，業經原審及本院調閱該2執行事件原卷核對屬
實，被上訴人於93年執行事件，雖未明言系爭抵押權所擔 保者為借款，惟觀諸其同時請求依中央銀行放款利率計算 之利息，而非本票利息，應足認其真意係指借款債權。又 被上訴人於106年執行事件則已指明係借款債權，且鄭清 輝為該2執行事件之執行債務人，對被上訴人之聲明亦均 未聲明異議，再參以系爭借款債權額確於系爭抵押權設定 契約所載之擔保限額內，成立之日亦於系爭抵押權約定之 權利存續期間內，應得認系爭抵押權所擔保者確為系爭借 款債權。此外，依一般交易習慣，借款時開立票據之目的 應在於擔保其原因債權之清償，同時作為借貸成立之憑據 ，若無特別記載，應非同屬於抵押權所擔保之範圍。觀諸 被上訴人於前揭2執行事件聲明參與分配之主張、系爭抵 押權擔保之限額與權利存續期間及借款開票之交易習慣， 系爭抵押權擔保之債權應為系爭借款債權，被上訴人此部 分主張，堪以採信。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效？ ⑴消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行 ，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時 ，重行起算，民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第 137條第1項分別定有明文。再按，所謂聲請執行行為，指 債權人聲請強制執行，不論為何種執行，倘係債權人行使 權利之表示，均應發生時效中斷之效力。又債權人依金錢 債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債 權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思 表示，謂之參與分配。聲明參與分配之債權人，亦屬聲請 強制執行之行為。
⑵系爭抵押權所擔保者為系爭借款債權，已認定如前，其請 求權消滅時效應以15年計算。被上訴人對原審法院93年度 執字第5533號執行事件，於93年8月9日提出他項權利證明 書、系爭抵押權設定契約書及系爭本票聲請參與分配，該 次執行拍賣最終因經減價拍賣，顯不足清償原設定之抵押 債權及執行費用，經原審撤銷查封等情，業經調閱該執行 事件原卷核對無訛，依前揭說明，於被上訴人聲請參與分 配時，其請求權時效即已中斷。雖被上訴人於聲請參與分 配時，僅列鄭清輝為債務人，然此應係因其以抵押權人身 分參與分配，對其而言，執行債務人僅抵押人鄭清輝之故 ，另參以被上訴人聲請參與分配時，主張債權額為60萬元 ，為系爭借款債權之全額，應得認其聲請參與分配時，係 就受擔保之債權即系爭借款債權請求權之全部行使，故系 爭借款債權請求權之時效應已全部中斷，不因僅列鄭清輝
為債務人而受影響。
⑶復按，強制執行法第80條之1第1項固規定：「不動產之拍 賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行 法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後7日內， 得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權 及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費 用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將 不動產返還債務人。」，此規定意在避免無益執行，非謂 債權人撤回強制執行程序，與債權人主動或消極放棄強制 執行（如強制執行法第10條第2項規定情形），致撤回或 視為撤回強制執行程序之情形，尚屬有別，而無民法第13 6條第2項因撤回強制執行聲請視為不中斷規定之適用（最 高法院102年度台上字第1512號、107年度台上字第800號 判決意旨）。
⑷查被上訴人之系爭借款債權請求權，既已因93年8月9日聲 明參與分配而中斷，縱原審上開93年度執字第5533號執行 事件之拍賣，最終因執行無實益而撤銷查封，依上開說明 ，該強制執行聲請並無民法第136條第2項規定之適用。又 被上訴人並無何主動撤回參與分配之行為，其請求權時效 仍應中斷，即應於93年12月29日上開93年執行事件終結後 重行起算，故系爭借款債權請求權時效應於108年12月29 日始罹於時效，遑論被上訴人於107年1月22日，對106年 執行事件復聲明參與分配，再生中斷時效效果，而使系爭 借款債權請求權時效，更至122年1月22日以後始罹於時效 。上訴人代位鄭清輝行使時效抗辯，自無足採。 ㈣系爭抵押權是否罹於5年之除斥期間：
末按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第880條固定有明文。系爭抵押權 所擔保之借款債權既尚未罹於消滅時效，已見前述，上訴 人主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，且系爭抵押 權罹於5年除斥期間而消滅，被上訴人不得本於第1順位抵 押權人地位受前揭分配云云，亦無可採。
七、從而，上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，請求就台 灣嘉義地方法院106年度司執字第33155號債務執行事件之系 爭分配表，被上訴人受分配之次序3執行費4,800元、次序4 第1順位抵押權60萬元，均予剔除，改由上訴人受分配，非 屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 凌昇裕
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