臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第113號
上 訴 人 鄭蔡來發即鄭清財之繼承人
訴訟代理人 鄭錦清
被 上 訴人 翁榮一
翁宗元
上二人共同
訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師
蘇泓達律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國108 年1 月16日臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1209號第一
審判決提起上訴，本院於108 年7 月11日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊二人共有坐落臺南市○○區○○○段0000 地號土地（權利範圍各2 分之1 ，下稱系爭土地），於民國 86年10月24日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,200,00 0 元、存續期間自86年10月22日至同年11月21日、清償日期 86年11月21日之抵押權（如附表所示，下稱系爭抵押權）與 訴外人鄭清財，擔保鄭清財對翁宗元之1,000,000 元借款債 權，因系爭抵押債權之請求權至101 年11月22日已逾民法第 125 條規定之15年請求權時效，上訴人於上開請求權罹於時 效後，並未於5年內（即106年11月22日前）行使系爭抵押權 ，該抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，惟上訴人尚未辦理塗 銷登記，顯已妨害伊二人所有權之行使，而鄭清財於105年5 月25日死亡，上訴人為其繼承人，尚未就系爭抵押權辦理繼 承登記，自應由上訴人辦理繼承登記後負塗銷登記之責，原 審為伊二人勝訴判決，自屬適法，上訴人上訴並無理由等語 。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：翁宗元自承系爭抵押權所擔保其對鄭清財之1, 000,000 元債務，僅給付部分利息，本金則尚未清償，且此 借款債務並未約定清償日期，伊之被繼承人鄭清財之請求權 尚不能行使，請求權時效無從進行，自無罹於時效之問題。 又鄭清財曾於89年間聲請拍賣系爭土地，因為當時無力繳納 土地增值稅而未辦理過戶，故系爭抵押權所擔保之債權應尚 未逾請求權時效。翁榮一於90年3 月23日曾訴請酌減違約金 ，自應認已承認系爭抵押權所擔保之債權；況翁宗元於 107
年11月21日20時10分許在其住處與伊之女鄭錦清協商系爭債 務時，已表示有要處理該債務，應可認為係屬拋棄時效利益 之意思表示，原審未查，為伊敗訴之判決，自應廢棄改判等 語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。
三、系爭土地係被上訴人分別共有，權利範圍各2分之1，於86年 10月24日設定系爭抵押權與鄭清財，擔保鄭清財對翁宗元之 1,000,000元借款債權，迄未辦理塗銷登記；鄭清財於105年 5月25日死亡，上訴人為其繼承人；鄭清財曾於89 年間聲請 拍賣系爭土地，經原審以89年度拍字第126 號裁定准許確定 在案，其於同年聲請強制執行，經原審民事執行處以89年度 執字第12246 號受理，鄭清財並於執行程序中具狀表示承買 之意，嗣因得知尚需繳納土地增值稅始得過戶，而具狀聲請 撤回執行及承買，並經原審民事執行處於92年12月23日以南 院鵬89執廉字第12246 號函文退還抵押權設定契約書、他項 權利證明書、89年度拍字第126 號裁定及確定證明書與鄭清 財而結案；而翁宗元自承系爭抵押權擔保之1,000,000 元借 款債務，係其向鄭清財所借，迄今本金尚未清償等情，均為 兩造所不爭執，自應認為真實。另被上訴人主張上訴人於系 爭抵押權擔保之債權請求權罹於時效後，並未於5 年內（即 106年11月22 日前）行使系爭抵押權，該抵押權已因除斥期 間屆滿而消滅乙情，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。 是本件兩造之爭點在於：系爭抵押權所擔保之債權是否罹於 15年消滅時效，且上訴人未於5 年內實行系爭抵押權，依民 法第880 條規定系爭抵押權已消滅，即被上訴人請求上訴人 塗銷系爭抵押權設定，有無理由?
四、本院得心證之理由
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767 條第1項中段定有明文。次按請求權，因15 年間不行使而消 滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第128條前段及第880條分別定有明文。又按以抵押權擔 保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固 為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後 ，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有 害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880 條 規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅（最高法院107年度台上字第85 號判決參照），
如未辦理塗銷而妨害所有權人之行使，所有權人自可訴請塗 銷。
㈡系爭抵押權擔保之債權，依土地謄本登記之清償日期為「86 年11月21日」，以一般請求權時效期間15年計算，該債權請 求權應於101 年11月21日即罹於時效而消滅。上訴人雖提出 抵押權設定借款證明書、收據、同意書（見原審卷第155-16 1 頁），辯稱上開書證並未記載清償日期，可見借貸當時並 無約定返還期限，土地謄本登記清償日為「86年11月21日」 ，應為地政機關人員所誤載，系爭抵押權擔保之債權請求權 尚不能行使，消滅時效無從進行云云。惟查，系爭抵押權登 記之清償日期為「86年11月21日」，此有土地謄本在卷可查 ，而上開日期所為之登記，依土地登記規則第55條、第62條 規定登記機關於接受申請登記案件後，即應依法審查，於審 查無誤後登載於登記簿，並應由審查人員於登記申請書上簽 註審查意見、日期、簽名或蓋章，及分別由登簿、校對人員 辦理並加蓋其名章之程序可知，地籍登記（包括他項權利登 記）之相關內容，乃地政機關審查人員依申請資料審查無誤 ，再經由登簿及校對人員核對事項登記於登記簿後，始發給 申請人權利書狀，如有錯誤，因登記後地政機關會發給權利 書狀，及發還申請登記之副本（即地政機關加蓋登記完畢之 章於申請書件上後，發還予申請人之契約書副本，參照土地 登記規則第68條規定）予申請人，權利人亦應可於第一時間 發現錯誤而申請地政機關予以更正。因此，上訴人辯稱系爭 抵押權清償日期係有誤載此一變態而有利於己之事實，依民 事訴訟法第277 條前段規定，即應由其負舉證之責。然觀諸 上訴人提出之上開書證上僅有借貸金額及被上訴人之簽名、 蓋章，設定抵押之標的為何，均無任何記載，至多證明本件 借貸之事實，且系爭抵押權申請設定登記之資料，因已逾土 地登記規則第19條所定之保存年限（15年），業經臺南市佳 里地政事務所依檔案法相關規定銷毀，故無原登記申請書資 料可提供等情，此有臺南市佳里地政事務所107年11月8日所 登記字第1070109024號函在卷可稽（見原審卷第131 頁）， 而上訴人亦未提供系爭抵押權之他項權利書狀或申請登記後 發還之抵押權設定契約書副本以證明其抗辯之情（鄭清財於 89年間聲請強制執行後具狀撤回，原審民事執行處於92年12 月23日發函退還抵押權設定契約、他項權利證明書與鄭清財 ，參原審卷第115 頁），自難依上開資料反推系爭抵押權登 記謄本所載「86年11月21日」之清償日期應有所誤而為上訴 人有利之認定。從而，上訴人爭執系爭抵押權擔保之債權並 未約定清償日期，系爭土地謄本登記之清償日期「86年11月
21日」，應屬誤載云云，並無可採，則系爭抵押權擔保之債 權請求權自應從清償日期「86年11月21日」開始起算，並於 15年後即「101年11月21 日」罹於時效而消滅。基此，因鄭 清財及其繼承人即上訴人未於時效完成後5 年除斥期間內（ 即106年11月21 日前）行使系爭抵押權，揆諸前揭規定，系 爭抵押權即應歸於消滅，惟迄未塗銷，顯然已對被上訴人所 有權有所妨害，上訴人自應負塗銷登記之責。然因塗銷抵押 權設定登記性質上係屬處分行為，上訴人非經辦理繼承登記 ，不得為之，是被上訴人以其為系爭土地所有權人，依民法 第767條第1項規定一併請求上訴人應就系爭抵押權辦理繼承 登記，再辦理塗銷登記，於法有據，即應准許。 ㈢上訴人雖以鄭清財曾於89年間聲請拍賣系爭土地乙情，辯稱 系爭抵押權擔保之債權未罹時效云云。按消滅時效因起訴而 中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力；時 效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁 回時，視為不中斷，民法第129條第1項第3款、第2項第5 款 、第136條第2項分別定有明文。查鄭清財於89年間聲請拍賣 系爭土地及強制執行，並經原審民事執行處以系爭執行事件 受理在案，惟因鄭清財具狀表示雖有承買之意，但無法繳納 增值稅而撤回執行及承買，經原審民事執行處准予撤回等情 ，有系爭執行事件保留之通知（稿）、撤回狀及執行處函文 核閱無誤（因卷宗已逾保留期限，故僅保留上開資料，參原 審卷第109-119頁），由此可見鄭清財雖於89 年間聲請強制 執行拍賣系爭土地，惟依上開規定，因鄭清財事後撤回聲請 而不生中斷時效之效力，自仍依上述之請求權時效予以計算 ，尚不影響前揭認定之結果。
㈣上訴人又以翁榮一於90年3 月23日曾訴請酌減違約金，自應 認已承認系爭抵押權保擔之債權，消滅時效自當時應從新起 算，則本件顯未逾民法第880 條規定之5 年除斥期間等語。 查系爭抵押權擔保之債權，債務人即借款人為翁宗元乙情， 為兩造所不爭執，已如前述，翁榮一僅係將其系爭土地應有 部分二分之一提供設定系爭抵押權擔保鄭清財對翁宗元之債 權，為物上保證人，非系爭抵押權擔保之債權之債務人，自 無承認債務之權利，況翁榮一所提之酌減違約金訴訟，嗣已 撤回起訴，是並無上訴人主張從新起算請求權時效之情。 ㈤上訴人再辯稱翁宗元曾於107 年11月21日在其住處向上訴人 委請之鄭錦清為拋棄時效利益之意思表示等語。惟按以抵押 權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消 滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅， 為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權
之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務 人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之 抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅 之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決要 旨參照）。查系爭抵押權擔保之債權請求權自「86年11月21 日」開始起算，於「101 年11月21日」罹於時效，鄭清財及 其繼承人即上訴人未於上開債權時效完成後5 年除斥期間內 即106 年11月21日前行使系爭抵押權，系爭抵押權已歸於消 滅，均如前述，是以如上訴人此部分所辯屬實，亦不影響系 爭抵押權已消減之事實。
五、綜上所述，系爭抵押權因上訴人未於所擔保之債權請求權罹 於時效後5年之除斥期間內行使之，依民法第880條規定歸於 消滅。從而，被上訴人為系爭土地所有權人，依民法第 767 條第1 項規定請求上訴人應就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登 記，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華
法 官 施介元
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 黃玉秀
【附表】
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│ 抵押不動產 │設定義務人│ 權利人 │ 登記日期 │收件字號│設定權│擔保債權總金額│ 存續期間 │清償日期│
│ │ │ │ （民國） │ │利範圍│ （新臺幣） │ （民國） │（民國）│
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│臺南市○○區○│翁宗元 │鄭清財 │86年10月24│佳地字第│全部 │1,200,000元 │86年10月22│86年11月│
│○○段0000地號│翁榮一 │ │日 │015863號│ │ │日至86年11│21日 │
│土地 │ │ │ │ │ │ │月21日 │ │
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