臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第107號
上 訴 人 余清海
余水漲 高雄市○○區○○○路000巷0弄00號
余心安
共 同
訴訟代理人 蔡東泉律師
被上訴 人 余品嬅
訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師
楊志凱律師
上列當事人間請求返還房地事件，上訴人對於中華民國108年
1月10日臺灣臺南地方法院107年度訴字第510號第一審判決提
起上訴，本院於108年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○○段○○○○段000地 號土地，及其上同段000建號房屋（下稱系爭房屋，關於上 揭土地及房屋以下合稱系爭房地）原為訴外人余榮標所有， 上訴人余清海、余水漲、余心安與被繼承人余天財、被上訴 人之父即訴外人余存入均為余榮標之子，系爭房地因向新營 市農會借款並設定抵押權無法還款，經強制執行拍賣後移轉 登記為上訴人余心安所有，嗣余心安向訴外人沈宜蓉借款， 約定系爭房地由余家人繼續無償使用，但須將系爭房地所有 權移轉登記予沈宜蓉之子即訴外人呂宗翰所有，待日後還款 再將系爭房地移轉登記回余家人名下；系爭房屋為2層樓房 屋，實際分為臺南市○○區○○里○○○000○0號及000之0 號2個門牌號碼，為各自分開的透天厝（下分稱000-0號房屋 、000-0號房屋），由被上訴人及被上訴人家人使用000-0號 房屋，其與余榮標、被繼承人余天財使用000-0號房屋，並 放置祖先牌位，因余榮標仍居住於000-0號房屋，余天財遂 於民國103年11月間與被上訴人約定共同出資購回系爭房地 ，由被上訴人出資190萬元，余天財出資110萬元，以總價金 300萬元向沈宜蓉、呂宗翰購買系爭房地，因被上訴人出資 較多，乃將余天財之應有部分2分之1借名登記於被上訴人名 下，但000-0號房屋仍由其等與余榮標、余天財繼續管理使 用，約定待余天財返還被上訴人40萬元後，雙方出資各半， 即應登記為余天財與被上訴人共有，應有部分均為2分之1；
嗣余天財於000年0月00日死亡，余天財與被上訴人就系爭房 地所有權應有部分2分之1之借名登記關係消滅，而被上訴人 已從余天財其中1筆100萬元保險金中受償40萬元，應將系爭 房地所有權應有部分2分之1移轉登記余天財之條件已成就， 後余天財之繼承人余榮標於000年00月00日死亡，其等及余 存入成為余天財之繼承人，其等依繼承、借名登記、及類推 適用民法第541條第2項規定，得請求被上訴人將系爭房地所 有權應有部分2分之1移轉登記予余天財之全體繼承人即上訴 人及訴外人余存入公同共有，若認余天財返還40萬元予被上 訴人之條件未成就，則請求為同時履行之判決；原審為其敗 訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應將系爭房地應有部分2分之1移轉登記與上 訴人及訴外人余存入公同共有。
二、被上訴人辯以：余天財與同居人即訴外人張蘇花於103年間 與伊協議共同出資向呂宗翰買回系爭房地，出資比例為伊及 伊家人出資180萬元，張蘇花出資90萬元，余天財出資20萬 元，103年4月24日由余天財匯款20萬元予呂宗翰，103年9月 18日余天財將被上訴人跟會之會錢30萬元匯款予呂宗翰，10 3年9月24日余天財將張蘇花解除定存之90萬元匯款予呂宗翰 ，103年12月4日伊匯款150萬元予呂宗翰，並於103年12月4 日匯款代書費4萬元予代辦系爭房地買賣交易之翁月嬌代書 ，全體共同出資者同意將系爭房地登記為伊所有，伊可全權 處理系爭房地，擁有系爭房地全部所有權，相關資料亦由伊 保管，本件上訴人未提出任何借名登記契約書面可資佐證， 所提出之證人證詞亦無法推認有借名登記關係存在之事實， 足認伊與余天財並無借名登記契約存在，上訴人不得請求伊 移轉系爭房地所有權應有部分2分之1等語。並聲明：上訴駁 回。
三、不爭執事項：
㈠上訴人余清海、余水漲、余心安、被繼承人余天財及訴外人 余存入均為余榮標之子。被上訴人余品嬅為余存入之女。 ㈡余天財於000年0月00日死亡，無配偶及子女，渠母余李爽於 00年0月0日死亡，渠父余榮標依民法第1138條第2款以第二 順位繼承。余榮標嗣於000年00月00日死亡，上訴人余清海 、余水漲、余心安及被上訴人余品嬅之父余存入為余榮標第 一順位之繼承人，故繼承余天財之財產。
㈢系爭房地原為訴外人余榮標所有。該屋為2層樓之房屋，實 際上分為000之0號房屋及000之0號房屋2個門牌號碼，為各 自分開的透天厝，房屋使用狀況為被上訴人及被上訴人家人 使用000-0號房屋，余榮標、上訴人余清海、余水漲、余心
安、被繼承人余天財使用000-0號房屋，並放置祖先牌位。 ㈣系爭房地於93年間曾遭查封拍賣，由上訴人余心安於93年12 月1日拍定取得。後余心安於93年12月14日以系爭房地向臺 南縣新營市農會擔保借款並設定抵押權，嗣余心安向訴外人 沈宜蓉借款，系爭房地於96年8月1日以買賣為原因，移轉所 有權登記予沈宜蓉之子呂宗翰，並約定系爭房地由余家人繼 續無償使用。
㈤系爭房地於103年11月6日以買賣為原因，登記為被上訴人所 有，系爭房地所有權全部登記於被上訴人名下，係經被繼承 人余天財同意，余天財並同意供被上訴人、余榮標及上訴人 余清海、余水漲、余心安居住使用。
㈥關於系爭房地買賣價金，其中余天財於103年4月24日匯款20 萬元、103年9月18日匯款30萬元（此款項是被上訴人交付給 余天財）、103年9月24日匯款90萬元，被上訴人余品嬅於 103年12月4日匯款150萬元，余天財與被上訴人余品嬅共同 出資，總計匯款290萬元。
㈦原審訴字卷第73頁之協議書（下稱系爭協議書），頁首記載 「余天財之遺言」，為兩造與兩造家人之協議，其上有余存 入、余品嬅、余水漲、余心安、余慧蘭、吳秀霞、余再賢之 簽名，係用以處理被繼承人余天財之遺產，其內容如原審訴 字卷第73頁所載。
四、爭執之事項:
㈠系爭房地其中所有權應有部分2分之1是否由余天財與被上訴 人成立借名登記契約？
㈡上訴人主張終止借名登記關係，請求被上訴人返還系爭房地 所有權應有部分2分之1，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約。是自須當事人互相表示意思一致，始能成 立（最高法院107年度台上字第1856號判決參照）；其成立 側重於借名者與出名者間之信任關係，其契約性質應與委任 契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者， 當賦予無名契約之法律上效力，並適用民法委任之相關規定 （最高法院105年度台上字第2384號、106年度台上字第2683 號判決參照）。又主張借名登記者，應就該借名登記之事實 負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決、103年 度台上字第621號判決參照）。
㈡查上訴人余清海、余水漲、余心安、被繼承人余天財及訴外 人余存入均為余榮標之子，被上訴人為余存入之女，余天財
於000年0月00日死亡，無配偶及子女，渠母余李爽於00年0 月0日死亡，渠父余榮標依民法第1138條第2款以第二順位繼 承；又余榮標嗣於000年00月00日死亡，上訴人余清海、余 水漲、余心安及被上訴人之父余存入為余榮標第一順位之繼 承人，繼承余天財之財產，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠ -㈡），堪以認定。以此，被繼承人余天財死亡後，關於渠 遺產應由上訴人余清海、余水漲、余天財，及被上訴人之父 余存入繼承。
㈢次查，系爭房地原為訴外人余榮標所有，該屋為2層樓房屋 ，分為000之0號房屋及000之0號房屋2個門牌號碼，房屋使 用狀況為被上訴人及家人使用000-0號房屋，余榮標、上訴 人余清海、余水漲、余心安、被繼承人余天財使用000-0號 房屋，系爭房地於93年間曾遭拍賣，由上訴人余心安於93年 12月1日拍定取得，余心安於93年12月14日以系爭房地向新 營市農會擔保借款並設定抵押權，嗣余心安向訴外人沈宜蓉 借款，於96年8月1日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉 登記予沈宜蓉之子呂宗翰，約定系爭房地由余家人繼續無償 使用；系爭房地又於103年11月6日以買賣為原因登記為被上 訴人所有，買賣價金由余天財於103年4月24日匯款20萬元、 103年9月18日匯款30萬元，103年9月24日匯款90萬元，其中 之30萬元匯款是被上訴人交付余天財；又被上訴人於103年 12月4日匯款150萬元，系爭房地買賣價金係余天財與被上訴 人共同出資，系爭房地所有權全部登記於被上訴人名下係經 余天財同意，余天財並同意供被上訴人、余榮標及上訴人余 清海、余水漲、余心安居住使用等事實，為兩造不爭執（不 爭執事項㈢-㈥），亦堪認定。
㈣上訴人主張系爭房地雖登記被上訴人名下，實則余天財及被 上訴人就系爭房地所有權應有部分2分之1成立借名登記契約 一情，此為被上訴人所否認，揆之前揭最高法院判決意旨， 上訴人就此應負舉證之責。查：
⒈上訴人主張余天財與被上訴人就系爭房地所有權應有部分2 分之1部分成立借名登記契約，是以：余天財就購買系爭房 地有出資之事實，已為兩造所是認，被上訴人自認余天財向 沈宜蓉、呂宗翰購買系爭房地有出資，且沈宜蓉證述出賣系 爭房地事宜均是余天財與渠接洽，因資金不足，而與被上訴 人共同出資購買系爭房地供父親及兄弟居住使用等事實，為 主要依據；而關於向沈宜蓉購買系爭房地之價金，係由余天 財與被上訴人共同出資，已見前述；又據證人沈宜蓉證述： 系爭房地曾登記渠兒子呂宗翰名下，當初余心安向渠買一些 原料有欠一些錢，渠跟余心安買回來，但是中間還有給余心
安錢，余心安與渠有借貸問題，余心安有向農會借貸，渠給 余心安錢，余心安拿去農會還錢，余心安向渠借款金額大約 100萬元，渠以借給余心安大約100萬元的錢及後來交付給余 心安的金額約200萬元，約300萬元向余心安購買系爭房地， 渠買了之後，余天財向渠接洽，渠不知道余天財登記給何人 ，余天財表示他父母都居住在該處，想購買回去，渠把一些 資料全部交給余天財，讓他自行處理，余天財是匯款到呂宗 翰的帳戶，依手寫存摺資料，其中150萬元是余品嬅匯入， 余天財表示當初他是與他姪女一起付錢買這個房子，全部過 戶的事宜，均為余天財自行辦理，渠只認識余天財，不認識 余品嬅，實際上並不清楚是何人辦理所有權移轉登記，就渠 認知，是余天財購買回系爭房地，余天財口頭說是與姪女余 品嬅一起購買的，但是是余天財跟渠接洽等語（原審訴字卷 第267頁-272頁）。依證人沈宜蓉之證述，系爭房地買賣價 金係由余天財及被上訴人共同出資，為兩造不爭執，此一事 實，固堪認定。惟余天財與被上訴人共同出資購買系爭房地 ，而將系爭房地登記予被上訴人名下，其原因雖可能出於借 名登記，然亦可能出於贈與、委任、或其他混合之契約關係 ，如由一方取得所有權，他方仍可繼續使用；上訴人僅以余 天財與被上訴人共同出資，主張余天財與被上訴人必成立借 名登記關係，尚屬無據。
⒉況被上訴人及上訴人余水漲、余心安等人於余天財死亡後， 曾簽立系爭協議書，協議書記載「余天財之遺言」，協議書 上有上訴人余水漲、余心安、被上訴人、訴外人余存入、余 慧蘭、吳秀霞、余再賢之簽名，其內容如原審訴字卷第73頁 所載，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦）；依協議書內容就 有關系爭房地部分僅約定：地址000-0號由余存入及全家使 用，000-0號由父親及其他兄弟使用（原審訴字卷第73頁） ；而系爭協議書係依余天財遺言所立，若余天財與被上訴人 就系爭房地所有權應有部分2分之1部分成立借名登記關係， 則余天財臨終之際，就此自當有所交代；若余天財有所交代 ，則依余天財遺言所立之系爭協議書亦必就借名登記關係加 以記載，然系爭協議書未載明關於借名登記關係之隻字片語 ，可推斷余天財死亡之前並未提及借名登記關係；加以余天 財於102年2月罹病，000年0月00日因大腸癌死亡，足見余天 財因病死亡，且罹病時間長達數年，非猝然而亡，渠對於死 亡之事自有預知，若有借名登記關係，自會提及此事，免生 爭議；由此益見上訴人主張余天財與被上訴人成立借名登記 關係，為可存疑。
⒊上訴人又主張余天財係因被上訴人出資較多，暫時將系爭房
地登記於被上訴人名下，俟以後還清被上訴人先代墊部分款 項再將2分之1所有權移轉回余天財名下，故余天財與被上訴 人有成立借名登記之事實等語；惟若余天財確有保留系爭房 地所有權應有部分2分之1，而無由被上訴人取得系爭房地全 部所有權之意，則余天財實可將系爭房地所有權應有部分2 分之1登記於渠名下，嗣後再清償被上訴人代墊之款項，如 此可免系爭房地2度辦理所有權移轉登記之累，否則，依上 訴人所言，系爭房地暫登記被上訴人名下，待余天財清償被 上訴人代墊款後，須再辦理所有權移轉登記，如此反覆登記 ，不僅程序繁瑣，亦衍生諸多費用，遠不如直接由余天財取 得系爭房地應有部分2分之1，再由余天財清償代墊費用為簡 便；縱被上訴人顧慮余天財嗣後未依約清償，亦可以書面、 設定抵押、簽發本票等方式確保余天財履行；況余天財若無 由被上訴人取得系爭房地全部所有權之意，以渠就系爭房地 已支付買賣價金110萬元，亦可先就已支付價金部分依比例 辦理所有權移轉登記；據此，由余天財於支付高達110萬元 價款後，任由系爭房地登記於被上訴人名下，且未要求被上 訴人提供擔保，亦未簽訂任何書面以為憑據，足認上訴人主 張余天財本意乃係要求於給付差額款項後，被上訴人應返還 系爭房地所有權應有部分2分之1，要難採信。 ⒋且上訴人主張因余天財資金不足，先由被上訴人出資190萬 元，並由余天財先出資110萬元，後再由余天財補足40萬元 給被上訴人，並各持有所有權應有部分2分之1，以總價300 萬元向沈宜蓉、呂宗翰購買系爭房地，余天財乃分別於103 年4月24日、9月18日及9月24日匯款20萬元、30萬元、90萬 元予出賣人等語；然關於系爭房地買賣價金，其中余天財於 103年4月24日匯款20萬元、103年9月18日匯款30萬元、103 年9月24日匯款90萬元，被上訴人於103年12月4日匯款150萬 元，而余天財所匯之30萬元是被上訴人交付給余天財，總計 余天財與被上訴人匯款290萬（不爭執事項㈥），則余天財 所出價金為110萬元（20萬元+90萬元=110萬元），被上訴人 所出價金為180萬元（30萬元+150萬元=180萬元），若余天 財與被上訴人平均出資，每人應出145萬元，余天財尚不足 價金為35萬元，此與上訴人主張余天財應補足40萬元，亦有 出入。
⒌至上訴人另主張被上訴人陳述余天財從未說系爭房地要讓兄 弟使用，且余天財對系爭房地無權利，但依余天財遺言所做 之書面，卻又顯示出是依余天財之遺言而作成，表示余天財 對系爭房地有權利，故才作成該遺言書面，被上訴人才願遵 循，也列入不爭執事項，被上訴人卻說余天財對系爭房地無
權利，自與事實不符互相矛盾等語；然姑不論被上訴人所稱 余天財就系爭房地無權利，係指余天財就系爭房地無所有權 ，抑或指無使用權，均有可能，故未可因被上訴人指余天財 就系爭房地無權利，卻又依余天財遺言同意上訴人等使用系 爭房地，而認被上訴人所述矛盾。且縱使被上訴人就此所述 確有不符，然系爭協議書上就系爭房地未載任何關於借名登 記之語，已見前述，則被上訴人所述前後不符，亦難據以推 斷系爭借名登記關係之存在。
六、綜合前述，依上訴人所提證據，均不足認定余天財與被上訴 人就系爭房地所有權應有部分2分之1有借名登記之合意，上 訴人主張余天財與被上訴人就系爭房地之所有權應有部分2 分之1部分成立借名登記契約，余天財死亡後，借名登記契 約終止，且上訴人及訴外人余存入為余天財之繼承人，而主 張依繼承、借名登記契約、及類推適用民法第541條第2項規 定，請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分2分之1移轉登 記為上訴人及訴外人余存入公同共有，於法無據，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，上訴人又主張被上訴人所領取余天財投 保國泰人壽保險股份有限公司保單號碼0000000000號保險契 約之保險金，其受益人變更有偽造之嫌疑一情，無論是否屬 實，均難據此認定系爭借名登記關係存在；又上訴人余水漲 聲請傳訊證人張蘇花，惟渠聲請張蘇花之待證事實，為張蘇 花知道余天財有出資，余天財有權利等語；然兩造對於余天 財出資之事實，已不否認，而所稱余天財有權利，究與借名 登記關係之成立有別，況上訴人余水漲聲請訊問張蘇花，又 稱張蘇花與被上訴人一夥，一定講有利於被上訴人之陳述（ 本院卷第303頁），則依上訴人余水漲所言，張蘇花之證述 ，實難為有利於其之證明；加以上訴人余心安、余清海均表 示無傳訊張蘇花之必要（本院卷第246頁），本院審酌上情 ，認張蘇花確無傳訊作證之必要。至上訴人余水漲另稱有張 蘇花說話的錄影帶，惟其陳述錄影內容，係張蘇花與其在洗 衣工廠對罵，張蘇花說如果不是余天財在那邊買房子，渠才 不要回去等語（本院卷第303頁），以此，關於上訴人余水 漲所稱之錄影內容，無論真實與否，均與借名關係之有無無 關，就此亦無調查之必要。至上訴人聲請命沈宜蓉、呂宗翰 提供簽訂買賣契約之合約書，所欲待證事實為證明購買人為 何人、是否指名登記所有權人、是否有特約事項等事實，惟 本件系爭房地之買賣當事人為沈宜蓉，且係由沈宜蓉與余天 財洽談，為上訴人所陳明（本院卷第83頁），則呂宗翰就系
爭房地買賣事宜自未知悉；加以沈宜蓉已於原審到庭作證， 並證述對於登記之關係並不知悉，而買賣契約與借名登記關 係乃屬二事，則上訴人聲請命沈宜蓉、呂宗翰提供買賣合約 書，亦無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長
法 官 林富郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 劉紀君