臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第97號
上 訴 人 吳月貴
訴訟代理人 王建強律師
王韻茹律師
被上訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 陳志健
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年2
月20日臺灣臺南地方法院107年度訴字第1089號第一審判決提起
上訴，本院於108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「於民國一百零七年五月十四日製作、定同年六月十九日分配之分配表，其中次序七、八被告吳月貴分配之金額新臺幣貳萬玖仟貳佰貳拾壹元、新臺幣參佰陸拾貳萬參仟肆佰肆拾捌元，均應剔除」之記載，應更正為「定於民國107年6月19日執行分配之分配表，其中次序7，被告吳月貴分配之執行費新臺幣（下同）29,221元及次序8抵押債權5,000,000元均應予剔除，不列入分配」。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人即債務人郭宗興所有坐落臺南市○區 ○○段00○00○00○0000地號、權利範圍均24分之1共4筆土 地（下合稱系爭土地），於民國86年4月15日共同設定擔保 金額新臺幣（下同）5,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押 權）予上訴人，郭宗興並簽發5,000,000元本票1紙（下稱系 爭本票）予上訴人。嗣郭宗興因積欠稅款未繳納，臺南市政 府財政稅務局向法務部行政執行署臺南分署（下稱行政執行 署臺南分署）聲請強制執行查封系爭土地及同段00地號土地 ，經該署以106年度地稅執字第29589至29593號地價稅強制 執行事件（下稱系爭執行事件）受理。被上訴人持臺灣臺南 地方法院（下稱臺南地院）核發之97年度執意字第88575號 債權憑證（下稱系爭債權憑證）聲明參與分配，上訴人亦持 臺南地院91年度拍字第1985號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁 定）、確定證明書及系爭本票聲明參與分配。上訴人就系爭 抵押權所擔保之債權係主張與郭宗興間有消費借貸5,000,00
0元之關係存在（下稱系爭抵押債權），惟其並未提出與郭 宗興有借貸之合意及交付借款之證明，執行法院卻逕將上訴 人主張之系爭抵押債權列入分配，而於107年5月14日製作， 並定於107年6月19日執行分配之分配表（下稱系爭分配表） ，其中次序7分配執行費29,221元、次序8分配3,623,448元 （下合稱系爭分配金額）予上訴人，致被上訴人因拍賣金額 不足而未受償。為此依強制執行法第41條規定提起本訴，爰 聲明：系爭執行事件定於107年6月19日執行分配之分配表， 其中次序7，上訴人分配之執行費29,221元及次序8抵押債權 5,000,000元應予剔除，不列入分配【被上訴人於原審提起 先、備位訴訟，原審為其先位部分勝訴判決，嗣於本院已撤 回備位部分之請求，上訴人亦表示同意在卷（見本院卷第25 7頁)，已生撤回效力，本院自無庸就備位之訴為判決】。原 審判決並無違誤，上訴並無理由等語，並聲明：上訴駁回。二、上訴人則辯以：郭宗興係透過訴外人即其妹婿毛仁利向上訴 人陸續借貸合計5,000,000元，後於86年間與上訴人協商還 款，約定清償期為88年4月14日，並設定系爭抵押權、簽發 系爭本票予上訴人作為擔保，系爭債權係郭宗興與上訴人間 之消費借貸5,000,000元債權。上訴人於106年12月1日具狀 聲明參與分配時，已提出系爭本票及抵押權設定文件為證， 系爭抵押債權確實存在，被上訴人之訴並無理由。原判決准 如被上訴人之聲明，實有不當，爰依法提起上訴，並聲明： 原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
⒈郭宗興就系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，並簽發系爭本 票（發票日：86年4月14日，到期日：88年4月14日）予上訴 人。
⒉上訴人於91年6月19日以郭宗興未清償債務為由，具狀聲請 拍賣系爭土地，經臺南地院於91年6月20日以系爭拍賣抵押 物裁定准予拍賣抵押物，並於同年10月21日確定在案。 ⒊系爭執行事件進行拍賣，嗣由訴外人范朝棟得標拍定，上訴 人持系爭拍賣抵押物裁定、確定證明書及本票聲明參與分配 ，另被上訴人持系爭債權憑證亦聲明參與分配，行政執行署 臺南分署於107年5月14日製作系爭分配表，定於同年6月19 日實行分配，其中次序7、8列載系爭分配金額予上訴人。被 上訴人因拍賣金額不足而未受償，遂於107年5月30日具狀就 系爭分配表其中系爭抵押權設定債權不存在為由聲明異議，
因上訴人為反對意見，被上訴人即於107年6月14日具狀向原 審提起本件分配表異議之訴訴訟。
㈡爭執事項：
被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，上訴人不得持 系爭抵押權拍賣裁定參與分配，並請求剔除系爭分配表其中 次序7、8之債權金額，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠被上訴人為系爭執行事件之參與分配債權人，於分配期日前 之107年5月30日具狀對次序7、8上訴人之債權及受分配金額 聲明異議，主張其抵押債權不存在，經上訴人為反對陳述， 異議未終結，有原審調取之系爭執行事件卷宗（影印附在原 審卷宗外）可稽，且為兩造所不爭執（見不爭執事項⒊）， 堪信為真實，其提起本件分配表異議之訴自屬合法，先予敘 明。
㈡按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權，強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在 後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。次 按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之 意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效 力。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表 示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。上訴人以系爭 抵押債權於系爭執行事件程序中參與分配，辯以：系爭抵押 權所擔保之債權係郭宗興與上訴人間之消費借貸5,000,000 元債權等語。然被上訴人否認系爭抵押債權存在，揆諸上開 說明，自應由上訴人就其與郭宗興間有消費借貸之意思表示 相互一致，及其有交付系爭借款予郭宗興等事實負舉證之責 。經查：
⒈上訴人辯以：郭宗興係透過毛仁利向上訴人陸續借貸合計5, 000,000元，後於86年間與上訴人協商還款，約定清償期為8 8年4月14日，並設定系爭抵押權、簽發系爭本票予上訴人作 為擔保云云，雖據提出系爭拍賣抵押物裁定、他項權利證明 書、抵押權設定契約書、系爭本票、郭宗興書函、信封（見 原審卷第29-37頁、本院卷第211-213頁）為證，然查： ⑴上訴人提出之系爭拍賣抵押物裁定、他項權利證明書、抵押 權設定契約書，僅得認郭宗興有設定系爭抵押權予上訴人之 情，並無從證明上訴人與郭宗興係成立「借款」本金5,000, 000元之意思合致，亦無從逕認上訴人即有交付系爭借款予
郭宗興之事實，自不得以此認定郭宗興與上訴人有系爭借款 債務存在。至上訴人另辯以：郭宗興當時並未對上訴人聲請 核發之拍賣抵押物裁定為不服之主張，且於執行程序中亦未 對拍賣過程或系爭債權表示意見，足證郭宗興對此無意見云 云。惟拍賣抵押物裁定並無確定實體上法律關係存否之性質 ，郭宗興固未就拍賣抵押物裁定為抗告，於執行程序中亦未 對拍賣過程或系爭債權表示意見，然其原因不明，尚難僅以 其未提起抗告或就執行程序表示意見，即認有承認系爭抵押 債權之意，亦不得因此解免上訴人仍應就其與郭宗興間有消 費借貸之意思合致，及其有交付系爭借款予郭宗興等事實負 舉證之責任。是上訴人此部分所辯，並無足採。 ⑵上訴人另持有之系爭本票雖係由郭宗興所簽發，惟查票據為 無因證券，票據上權利與其基礎之原因關係各自獨立，票據 上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票 據，即得證明其所主張之原因關係存在。上訴人雖持有郭宗 興簽發之系爭本票，其可能之原因至多，亦無從據此認定其 與郭宗興間確有成立消費借貸之合意且確已交付借款。再系 爭本票與抵押權設定契約書上郭宗興之簽名筆跡縱屬一致， 日期亦屬相同，然上開2證物均不足證明郭宗興與上訴人有 系爭借款債務存在，已如前述，亦不會因其簽名筆跡一致及 日期相同，即得以此推論系爭借款債務存在。是上訴人此部 分所辯，亦無足採。
⑶又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證 其真正之責。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形 式上之證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者， 舉證人應負證其真正之責，觀之民事訴訟法第357條規定自 明。本件上訴人提出之郭宗興書函、信封，被上訴人否認其 真正並否認有系爭抵押債權存在之事實，則依舉證責任分配 原則自應由上訴人負舉證之責任。查依卷附兩造所不爭執之 抵押權設定契約書及本票上之郭宗興之簽名筆跡，明顯與上 訴人提出之郭宗興書函、信封之郭宗興之簽名筆跡並不相同 ，此亦為上訴人所自陳（見本院卷第209頁）在卷。上訴人 雖辯以：因時間已過20餘年，筆跡有所變化似亦未違背經驗 法則云云。然觀以該信封上寄件人之郵戳為臺中公園路郵局 戳章，核與其上寄件人地址記載「○○○○路」亦屬不符， 足見該信件之來源實屬可疑，且為被上訴人否認其真正，上 訴人復未舉證證明該書證為真正，自難信上訴人所提之郭宗 興書函、信封為真正。
⒉本院審理時另接獲以郭宗興之名義寄送之信件，其後檢附與 上訴人提出之郭宗興書函相同之書函等附件（見本院卷第23
3-240頁）。惟按證人陳述所知事實，除符合民事訴訟法第3 05條第2項、第3項之規定得以書狀陳述外，應以言詞陳述， 且須命其具結，法院始能就其所為證言斟酌能否採用；倘證 人未經法院訊問，或未依上規定提出陳述書狀，自非屬於合 法之人證。本件被上訴人主張其無證據力等語（見本院卷第 247頁），是被上訴人並未同意證人得於法院外以書狀為陳 述，復未經兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀，即未符 合上開法律規定之要件，自無足採信。且上開信件及附件是 否為郭宗興所出具亦有可疑，被上訴人既仍質疑上開信件及 附件是否為郭宗興所出具，又無其他證據足以證明該書證確 為郭宗興本人寄送，自不得認上開信件及附件為真正，故無 法為上訴人有利之證明。
⒊上訴人復舉證人即其子林俊維於原審到庭證稱：記得有1次 那時我讀高中，放學回家看到毛仁利（即國中教務主任）在 我家辦公室那邊跟上訴人談話，我跟毛主任談了幾句，毛主 任先離開，之後我問上訴人，上訴人說他來拿錢的。我有看 到毛主任拿了一包東西就走了。後來我聽上訴人說是郭宗興 要借錢，透過毛主任拿錢。金額如何給付我不知道，我只知 道毛仁利來我家拿錢，只看過1次而已。除此之外，就聽上 訴人說過，借多少不清楚，也不清楚是上訴人還是公司的錢 等語（見原審卷第113-115頁）。證人雖證述有見到毛仁利 至其家中1次，及看到毛主任拿了一包東西就走了，然其並 未親自見聞上訴人與郭宗興或毛仁利有達成消費借貸之合意 ，亦未實際目睹上訴人交付金錢與郭宗興或毛仁利，即就消 費借貸關係成立之構成要件，均係經由上訴人所轉述得知， 又不清楚借多少錢及資金往來情形，是依其所述，並無從證 明上訴人與郭宗興有系爭借款債權債務關係存在。 ⒋上訴人另辯以：林俊維於原審證述，當時上訴人之夫林平和 為一億機械廠股份有限公司（下稱一億公司）負責人，一億 公司為塑膠壓出機之製造商，而上訴人是管錢的，則以上訴 人身為一億公司之董娘，豈可能無資力借貸予郭宗興云云。 惟其並無提出任何證據以資證明其所述確有借貸系爭借款之 資力，復為被上訴人所否認，其所辯並無足採。 ⒌上訴人雖聲請本院通知郭宗興到庭為證，惟就郭宗興之地址 原陳稱為新北市○○區○○里0鄰○○路0段000○0號0樓（ 見本院卷第209頁），然本院前以上開地址即郭宗興設籍之 戶籍地（見本院卷第45頁個人戶籍資料）為送達，業經以「 查無此人」遭退回，有送達證書及公文封上註記（見本院卷 第55、57頁）可稽。再經向上訴人詢問郭宗興之住居所，其 亦自陳：郭宗興連我們送去的文件都直接退回來了，目前對
於郭宗興的住居所不清楚等語（見本院卷第256-257頁）， 是上訴人並無法提供郭宗興之地址供本院送達，即無調查之 必要，在此敘明。
⒍綜合上開事證，上訴人未能證明系爭借款債權成立。 ㈢綜上，上訴人既無法證明系爭抵押權所擔保之借款債權確已 成立，自難認系爭抵押債權存在。上訴人於系爭執行事件中 ，以抵押權人身分參與分配，核屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，主 張系爭分配表，將上訴人分配之金額列為次序7執行費29,22 1元及次序8抵押債權5,000,000元，應予剔除，不得列入分 配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。又被上訴人提起本件形成之訴，其真意係請 求剔除系爭分配表其中次序7、8之債權金額，而非請求剔除 系爭分配金額，業經被上訴人更正其聲明如上（見本院卷第 256頁），爰併將原審判決主文第一項關於「於民國一百零 七年五月十四日製作、定同年六月十九日分配之分配表，其 中次序七、八被告吳月貴分配之金額新臺幣貳萬玖仟貳佰貳 拾壹元、新臺幣參佰陸拾貳萬參仟肆佰肆拾捌元，均應剔除 」部分之記載，爰予以更正如主文第三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 許雅華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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