臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第154號
上 訴 人 許博鈞
訴訟代理人 楊漢東律師
被 上 訴人 林漢卿
林秀梅
林宏鴛
上三人共同
訴訟代理人 林春發律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
8年3月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度訴字第102號
）提起上訴，本院於108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審先位之訴駁回。上訴人應給付被上訴人林漢卿新臺幣肆佰捌拾萬元，及自民國108年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決被上訴人林漢卿勝訴部分，得為假執行；但上訴人如以新臺幣肆佰捌拾萬元為被上訴人林漢卿預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁 判，經被告合法上訴時，備位之訴生移審效力，上訴審認先 位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判（最高法院72年度 第8次民事庭庭推總會議決議(二)參照）。被上訴人於原審 之先、備位聲明為客觀預備訴之合併，原審就被上訴人之先 位之訴為勝訴之判決，固毋庸就其備位之訴為審理，惟上訴 人提起上訴，被上訴人在原審備位之訴即生移審之效力，本 院如認先位之訴無理由時，應就被上訴人備位之訴加以裁判 ，先為敘明。
二、被上訴人主張：伊等父親林如六於民國65年2月1日以新臺幣 （下同）1萬元，向上訴人購買嘉義縣○○鄉○○段000地號 土地（下稱系爭土地）上，自同段000建號建物正身第五支 橫樑延伸至訴外人劉茂發之土地、西側由道路以東起算（不 包括道路）之位置，共計213平方公尺之土地，雙方定有買 賣契約（下稱系爭契約），上訴人並將土地交付使用，惟未 辦理所有權移轉登記。林如六過世後，被上訴人林漢卿曾與 上訴人於107年8月23日在嘉義縣竹崎鄉調解委員會（下稱竹 崎調委會）達成調解（下稱系爭調解），約定上訴人願補償 林漢卿480萬元，雖原審法院不予核定，仍生私法上契約之
效力。伊等為林如六之繼承人，為此先位之訴依系爭契約及 繼承之法律關係，或依上訴人於原審所為認諾之表示，請求 上訴人將系爭土地中應有部分1550分之213移轉登記予伊等 公同共有，備位之訴則依系爭調解所約定之內容，請求上訴 人給付林漢卿480萬元本息。原審為伊等先位之訴勝訴之判 決，並無不當。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊在原審已就被上訴人先位之訴提出時效抗辯 ，拒絕被上訴人移轉登記之請求，至伊於調解前委請他人測 量，係為確認地上物占用事宜，以便請求占用人拆屋還地， 非謂有承認被上訴人登記請求權存在之意思，此由伊向竹崎 調委會聲請調解之事由為拆屋還地，達成系爭調解內容之第 一點為林漢卿應於期限內搬遷並將地上物拆除可知，原判決 徒以伊與林漢卿成立系爭調解，並在調解書上記載伊願補償 林漢卿480萬元，系爭契約作廢等文字，即認伊有拋棄時效 利益之默示意思表示，不得再以時效完成為由拒絕給付，判 決伊應將土地移轉予被上訴人，認事用法顯有違誤；又伊於 原審法官勸諭和解時，即明確表示要按伊所提條件始願和解 ，因法官當時稱被上訴人沒有要求要分配在原來位置等語， 致伊誤解意思，而口頭表示同意和解，嗣因確認和解筆錄無 法按伊所附「不能要求原來占用部分」之條件為記載，將被 上訴人取得土地之位置分配在特定區域，與伊認知之和解條 件不同，始拒絕在和解筆錄簽名，不能因伊曾有口頭表示同 意和解，即認伊就先位之訴有為認諾之表示，亦不得認伊有 承認債務之意思表示；伊與林漢卿間成立之系爭調解內容， 雖經原審法院不予核定，仍生私法上和解契約之效力，伊同 意依被上訴人備位聲明之請求，按和解契約之內容，給付林 漢卿480萬元補償金，惟林漢卿取得上開金錢後，如何與另 二位被上訴人林秀梅、林宏鴛分配款項，為其等間內部關係 ，與伊無涉等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地面積1,550平方公尺，原為上訴人所有，其上坐落 同段000建號建物一棟（門牌號碼：○○00號）；上訴人於 65年2月1日簽立系爭契約書，將其中面積213平方公尺之土 地，以1萬元出售予林如六，惟未辦理移轉登記（原審卷第 15頁）。
㈡系爭土地上有未辦保存登記建物一棟，門牌號碼為嘉義縣竹 崎鄉○○00號。
㈢林如六於97年9月19日逝世，全體繼承人為其配偶林江花（ 99年2月26日歿）及被上訴人三人（原審卷第19-29頁）。
㈣上訴人於107年8月7日以林漢卿一人為對造，向竹崎調委會 聲請調解，雙方於同年8月23日調解成立，內容略為上訴人 給付480萬元補償金、林漢卿騰空拆除00號房屋返還土地等 語，惟上開調解筆錄經原審法院審查後，於107年9月4日以 嘉院聰民樸107核字第3925號函表示不予核定（原審卷第60- 61、65頁）。
五、被上訴人先位主張依系爭契約及繼承之法律關係，請求上訴 人將系爭土地其中應有部分1550分之213，移轉登記予被上 訴人三人公同共有，為無理由：
㈠按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權 之義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有。無權利人就權利標的物所為之處分，經 有權利人之承認始生效力。經承認之法律行為，如無特別訂 定，溯及為法律行為時發生效力。民法第348條、第1151條 、第118條、第115條分別定有明文。遺產中之債權，依民法 第831條規定，屬於共同繼承人之準公同共有，在未分割遺 產前，仍屬全體繼承人公同共有之財產權，各繼承人尚非得 按各人應繼分之比例，予以處分，或行使其權利。準此，倘 未分割遺產前，繼承人中一人或數人，未經全體繼承人同意 ，逕將被繼承人之債權予以處分，非經他繼承人之承認，不 生效力。民法第118條第1項所謂有權利人之承認，無須踐行 一定之方式，如有權利人就此有明示或默示之意思表示，雖 未以書面為之，亦無妨於承認效力之發生。所謂默示之意思 表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承 諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定 人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思 表示者，自非不得謂為默示之意思表示（最高法院33年上字 第6950號判決、97年度台上字第1668號判決意旨參照）。又 按經法院核定之民事調解，固與民事確定判決有同一之效力 ，然依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調 解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的 而互相讓步所為之合意，縱該調解書因未經法院核定，不生 鄉鎮市調解條例第27條第2項前段之與民事確定判決有同一 之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力（最高法院87 年度台上字第2342號民事裁判意旨參照）。 ㈡上訴人雖與林如六之繼承人林漢卿於107年8月23日成立系爭 調解，然因林漢卿於調解時，並未取得另二繼承人林秀梅、 林宏鴛之同意，而不得行使其與林秀梅、林宏鴛因繼承而來 之公同共有債權（所有權移轉請求權），原審法院因此對系 爭調解筆錄為不予核定之諭知，為兩造所不爭執（不爭執事
項㈣）。系爭調解雖未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例所 定與民事確定判決有同一之效力，惟依前開說明，其既屬雙 方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，系爭調 解仍具有私法上和解契約之效力。而林漢卿未經全體繼承人 同意，逕於107年8月23日與上訴人成立上開與系爭調解內容 相同之和解契約，約定上訴人補償林漢卿480萬元，以及原 65年2月1日上訴人與林如六所簽訂之系爭契約作廢等內容， 即屬無權處分，在林秀梅、林宏鴛承認前，屬效力未定之法 律關係，並非當然無效。
㈢次查，被上訴人三人於原審提起本件訴訟時，在民事起訴狀 中表示：依照系爭調解，上訴人願補償林漢卿480萬元，並 分三期給付，並約定原65年2月1日上訴人與林如六所簽訂之 系爭契約作廢等條件，上訴人應依約給付480萬元本息等語 （原審卷第11頁），依該書狀所載文義觀之，堪認林如六之 另二位繼承人林秀梅、林宏鴛，已以本件起訴狀默示追認林 漢卿與上訴人間所成立與系爭調解內容相同之和解契約，應 認兩造間溯及至107年8月23日已成立與系爭調解內容相同之 和解契約。
㈣依上所述，兩造既於107年8月23日系爭調解內容第四點前段 約定上訴人與林如六所簽訂之系爭契約作廢等語，顯已合意 廢止系爭契約。系爭契約既經兩造合意廢止，被上訴人再依 系爭契約及繼承之法律關係，請求上訴人應將系爭土地其中 應有部分1550分之213，移轉登記予被上訴人公同共有，自 屬無據，不應准許。
六、被上訴人另主張上訴人於原審言詞辯論時，已就先位聲明移 轉土地部分為認諾，法院應就此部分為認諾判決等語，經查 ：
㈠按調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之 本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有 明文；於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行 和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且 不得本於認諾而為被告敗訴之判決（最高法院28年上字第10 58號判決意旨參照）。
㈡經本院當庭勘驗兩造原審108年3月13日言詞辯論程序錄音之 結果，原審法官曾於開庭中就先位聲明試行和解，而向兩造 表示：「好啦，還沒有進入到內容之前，許先生，你以前不 是和人家調解過了，要再照這樣的調解跟他和解嗎？」等語 （本院卷第99頁），復詢問上訴人如果契約為真正，沒有罹 於時效的話，是否願將系爭土地應有部分1550分之213移轉 給被上訴人，上訴人及其原審訴訟代理人均多次答稱：願意
，但是他們不能占在這個位置；不能占原來的地方；我就說 不能照原地給他等語，嗣經上訴人原審訴訟代理人向上訴人 確認後，再表示：「庭上，他真實的願意，他說我給你錢0K 、我給你地也沒關係，但是因為事實上他地是有賣給建設公 司，所以是、希望是說在不影響人家整筆土地開發案的同意 下，給一個、某一個角落嘛，是這樣子，我們不是不給，但 是…」等語，上訴人亦表示：「但是他（語意不清），要調 整那個地方給我，就這樣辦。」、「今天就還沒喬好啦」等 語，足認上訴人係在要求被上訴人不能占有分配在原來位置 的前提下，始願意移轉系爭土地應有部分1550分之213予被 上訴人，而被上訴人則表示不能附條件，因為此部分涉及將 來分割共有物之問題，其後經法官一再確認，知悉上訴人仍 堅持被上訴人要承諾「不能占在原來的位置」才願意簽和解 筆錄，最後和解結果為不成立，此有勘驗筆錄在卷可稽（本 院卷第97-120頁）。
㈢本院審酌上開和解過程，既然上訴人係附有「被上訴人不能 占原來位置」條件始同意移轉系爭土地應有部分，而被上訴 人之先位聲明乃係沒有附任何條件之移轉應有部分登記，依 前開見解，應認上訴人上開讓步顯非針對訴訟標的所為之認 諾；且雖然上訴人在和解過程中曾表達「願意移轉之意思」 ，亦非單純無條件的同意，被上訴人則表示不能附條件，因 此雙方就「上訴人移轉系爭土地應有部分」之意思表示並未 達成合致，則上訴人於上開期日所為讓步之表示，自不得於 本案訴訟採為裁判之基礎，亦不得本於認諾而為上訴人敗訴 之判決。是被上訴人主張上訴人於原審言詞辯論時業已就其 先位聲明即「請求上訴人將系爭土地其中應有部分1550分之 213，移轉登記予被上訴人三人公同共有」部分為認諾，法 院應就此部分為認諾判決等語，顯無可採。
七、被上訴人主張依系爭調解所約定之內容，請求上訴人給付林 漢卿480萬元本息，為有理由：
㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條 定有明文。是被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即 應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在， 而以認諾為該被告敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第 31號判決要旨參照）。所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對 於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承 認者而言（最高法院44年台上字第843號判決要旨參照）。 ㈡經查，上訴人訴訟代理人於本院108年6月25日行準備程序時 表示：上訴人願意給付被上訴人三人480萬元等語（本院卷
第121頁）；嗣又提出民事陳述意見狀表示：系爭調解雖未 經法院核定，但仍具私法上契約之效力，並非無效，經上訴 人訴訟代理人於庭期結束後再次向上訴人本人確認，上訴人 仍表示相同意願，至於林漢卿取得480萬後，如何與其他被 上訴人分配，與上訴人無關等語（本院卷第131頁）；復於 本院108年7月30日言詞辯論期日時陳稱：至於備位聲明部分 ，經代理人與當事人解釋後，他也表示如果被上訴人願意接 受備位聲明請求的話，我們仍願意給付，但僅針對林漢卿一 人，其他二位被上訴人部分則是他們三人之間的內部關係等 語（本院卷第141頁）。經核已發生認諾備位聲明訴訟標的 之效力，上訴人雖聲明求為駁回被上訴人之訴，但對於認諾 之效力不生影響，是本院應本於該認諾，為被上訴人此部分 訴訟勝訴之判決。另被上訴人三人雖因共同繼承而公同共有 系爭契約對上訴人之所有權移轉登記請求權，然系爭契約嗣 因林秀梅、林宏鴛承認林漢卿與上訴人間成立與系爭調解內 容相同之私法上和解契約，又依系爭調解之內容，被上訴人 同意上開480萬元由林漢卿一人受領，並廢止系爭契約（原 審卷第33頁），且被上訴人三人提起本件訴訟所為之備位聲 明，亦請求上訴人給付林漢卿480萬元本息，亦堪認其等就 繼承自被繼承人林如六、林江花有關系爭契約之權利，已同 意由林漢卿一人受領，至其等內部關係，則非本院所應審究 者，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人先位之訴依系爭契約及繼承之法律關係 ，或依上訴人原審為認諾之表示，請求上訴人應將系爭土地 其中應有部分1550分之213，移轉登記予被上訴人三人公同 共有，為無理由，不應准許。備位之訴請求上訴人應給付林 漢卿480萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年2月19日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許。原審就先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，自 有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為 有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第2項所示。至於備位 之訴部分，被上訴人所為請求有理由，爰判決如主文第3項 所示。再按本於被告認諾所為之判決，應依職權宣告假執行 ，民事訴訟法第389條第1項第1款定有明文。爰依上開規定 宣告假執行，及依職權為附條件免假執行之宣告。九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為有理由 ，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項前段、第46
3條、第389條第1項第1款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成
法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。